最高行政法院行政-TPAA,98,裁,590,20090305,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第590號
抗 告 人 甲○
上列抗告人因與相對人臺北縣政府間水土保持法事件，對於中華民國97年12月16日臺北高等行政法院97年度再字第66號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略謂：水土保持法第23條第2項所稱之「擅自開發」，係指「未擬具水土保持計畫送主管機關核定」；

又依同法第12條規定，「水土保持計畫送主管機關核定」之目的乃在取得「開發或利用之許可」；

換言之，如已取得「開發或利用之許可」，縱「未擬具水土保持計畫」，亦非「擅自開發」。

中央主管機關既有解釋「核准設置就是取得開發利用之許可」、「已依其他法令設置之業者，無需重擬水土保持計畫」，臺灣高等法院及相對人之法制局均認為在春秋墓園原核准範圍內所為之開發，均無需擬具水土保持計畫，顯見「無需擬具水土保持計畫」並不等於「未擬具水土保持計畫」，當然並無水土保持法第23條第2項之適用。

春秋墓園原本經中央主管機關解釋「無需擬具水土保持計畫」，如因此而需「重擬水土保持計畫」，不但牴觸中央主管機關之解釋，亦未保護人民正當合理的信賴，故原處分顯有違法情事。

本件行政訴訟有五個違法實體被忽略：㈠中和市公所未經同意，擅自於他人土地鋪設柏油路面；

㈡相對人未依水土保持法處分及要求行為人恢復原狀；

㈢抗告人挖路築牆之後，又有未經同意，擅自於牆旁另闢混凝土道路情事；

㈣相對人至今仍未依法處分及恢復原狀；

㈤違法鋪路之人未受到法律制裁，執法機關未保障人民因此所受之損害。

故，如以「程序」維持原處分，形同「任何人均可在春秋墓園鋪路，唯獨抗告人不能挖路」，此似已失司法正義及訴訟意義。

基於法律保留原則，凡與憲法第2章保障人民權利有違之法條，均應視為「牴觸憲法」，而依同法第171條規定，視為無效。

本件以「程序」駁回就是一例，抗告人有權以合法手段對抗不法之侵害，行政法院亦有為抗告人排除所有不法侵害之責。

如以程序駁回再審，則有失公平、正義。

基於以法治國體制，縱有「不符再審期日」之情形，亦不能因此忽略「違法處分」之實體審查，更不能忽略已造成之損害等語。

三、本院查，原裁定係以：抗告人因水土保持法事件，不服原審法院94年度訴字第1992號判決（下稱前審判決），提起上訴，經本院於民國（下同）96年12月7日以96年度裁字第3472號裁定駁回上訴，而告確定。

抗告人於96年12月17日收受本院96年度裁字第3472號裁定，有送達證書在卷可稽，其提起再審之訴之不變期間，依行政訴訟法第276條第2項規定，應自96年12月18日起算，扣除在途期間2日，算至97年1月18日（星期五）止（按，原裁定未扣除在途期間，算至97年1月16日《星期三》止），即告屆滿。

抗告人不服，遲至97年4月29日始以前審判決有同法第273條第1項第1款及第14款之再審事由，向原審法院提起再審之訴，有原審法院收文日期戳蓋於抗告人之再審狀可稽，復未依同法第277條第1項第4款規定，於再審狀內表明遵守不變期間之證據，顯已逾越同法第276條第1項規定之不變期間為由，乃依同法第278條第1項規定，駁回抗告人在原審提起之再審之訴。

經核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸。

抗告人主張行政訴訟程序雖不合法，行政法院仍應實體審查原處分違法與否云云，核屬其歧異之法律見解，殊無足採。

是抗告人之抗告無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 秋 鴻
法官 帥 嘉 寶
法官 黃 合 文
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 張 雅 琴