最高行政法院行政-TPAA,98,裁,592,20090305,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第592號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人內政部役政署間確認行政處分違法事件，對於中華民國97年11月28日臺中高等行政法院97年度訴字第137號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人為替代役役男，主張其自民國97年2月19日起至同年3月17日止，在臺中縣烏日鄉成功嶺相對人所屬替代役訓練班接受軍事基礎訓練期間，遭相對人所屬替代役訓練班及其所屬幹部於97年2月19日、3月1日、3月9日、3月16日、3月17日對抗告人為搜身安全檢查之處分，違反比例原則，明顯侵犯抗告人之人身自由與隱私權；

於97年2月20日、3月2日、3月17日對抗告人為禁止打電話之處分，限制人民通訊自由，屬行政程序法第92條第2項規定之「一般處分」；

於97年3月11日對抗告人為罰站之處分，不合乎維持團體紀律之目的性，也不具必要性。

依替代役男獎懲辦法第19條、第20條規定，僅有罰薪或輔導教育兩種處分得進行內部申訴，其他法定之懲戒包括罰站、罰勤、禁足、申誡、記過等，儘管已侵犯替代役男權利，卻無內部申訴管道，故直接向行政法院提起確認上揭處分皆為違法之訴訟，以求救濟。

三、原裁定以：依替代役實施條例第3條規定，替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務；

或於經主管機關認可之政府機關、公立研究機關（構）、大學校院、行政法人或財團法人研究機構及民間產業機構從事科技或產業研究發展工作。

有關替代役役男之役期、薪俸、加給、訓練、權利義務、撫卹及保險等事項，替代役實施條例第2章至第6章分別訂有規範，就該條例所規定之事項及其屬性，係規定替代役役男與國家間公法上之權利義務事項，並由主管機關內政部或會同國防部辦理。

是替代役役男依兵役法第25條第2項規定雖不具備現役軍人之身分，但仍為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，因其替代役役男身分受有行政處分，得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，如係影響替代役役男身分之存續，損及其服替代役之權利，自得循訴願及行政訴訟程序，請求救濟；

反之，若非影響其替代役身分關係存續之處分，即不屬行政爭訟程序救濟之範圍（司法院釋字第266、298、430號解釋意旨參照）。

抗告人為替代役役男，其主張遭相對人所屬替代役訓練班及其所屬幹部為搜身安全檢查之處分、禁止打電話之處分及罰站之處分，縱使屬實，核屬訓練單位對替代役役男所為訓練及生活之管理措施，抗告人對於該訓練單位所為訓練及管理行為認為不當者，僅得向訓練單位或相對人提出申訴，尚不得對之提起行政訴訟。

抗告人提起本件行政訴訟，其訴為不合法，應予駁回。

又本件兩造間關於實體上主張，因本件起訴為不合法，已無審究之必要等語，駁回抗告人之訴。

四、抗告意旨略以：原裁定駁回抗告人之起訴，僅因認定抗告人身分為「廣義之公務員」，相對人侵犯抗告人之違法行政處分，並未變更抗告人替代役男之身分，因此無進行行政爭訟救濟之可能，豈合乎「有權利即有救濟」之基本法理？又替代役男乃基於國民服兵役之義務，與一般公務員係通過國家考試，在服勤過程中可能遭遇「身分變更」之懲戒處分不同。

對替代役男之相關懲戒揭示「身分變更以外」之形式，若捨棄「以身分變更與否」決定能否爭訟之二分法，而以相關權利受損之「重要性」為準，抗告人所主張之三項違法行政處分，搜身安全檢查、禁止打電話及罰站，皆牽涉到抗告人之基本人權，且抗告人已窮盡一切可能之救濟管道（替代役役男獎懲辦法對上揭三種類型之侵權並未明文規定得申訴），應有受行政法院審理救濟之可能等語，並重申原審提出之實體上主張及理由。

五、本院查：按兵役法第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」

，雖同法第25條第2項規定替代役不具備現役軍人之身分，惟替代役實施條例第2章至第6章就替代役役男之役期、薪俸、加給、訓練、權利義務、撫卹及保險等事項，均有明定，可知替代役亦與國家間具有公法上之職務關係，故司法院釋字第430號解釋意旨認因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定。

軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，因軍人身分受有行政處分得否提起行政爭訟，自亦應視其處分內容而定，於替代役應可適用。

次按公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得提起申訴、再申訴救濟（公務人員保障法第77條第1項），惟不得提起行政訴訟。

替代役役男獎懲辦法第20條第1項規定：替代役役男對於同法第19條第2項規定之罰薪、輔導教育之懲處不服時，得提出申訴。

是替代役役男對訓練單位所為訓練及管理行為認為不當，致影響其權益者，應僅得提起申訴，而不得提起行政訴訟。

本件相對人所屬訓練單位對抗告人所為搜身安全檢查、禁止打電話及罰站，乃訓練單位對替代役役男所為訓練及生活之管理措施，抗告人對於該訓練單位所為訓練及管理行為認為不當者，得向訓練單位或相對人提出申訴，並不違「有權利即有救濟」之法理。

抗告人僅得向訓練單位或相對人提出申訴，尚不得對之提起行政訴訟，原審以抗告人起訴不合法予以裁定駁回，核無違誤，抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 廖 宏 明
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 王 史 民