最高行政法院行政-TPAA,99,判,1024,20101007,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1024號
上 訴 人 涵碧樓大飯店股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 金玉瑩 律師
被 上訴人 南投縣政府
代 表 人 乙○○
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國97年11月13日臺中高等行政法院97年度訴字第154號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣被上訴人主辦日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫（下稱日月潭民間投資計畫），依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）辦理公告徵求民間參與案件，上訴人與訴外人桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）等多家公司均為本案之申請人。

被上訴人之甄審委員會於民國95年11日24日評定，以桐核麥公司為最優申請人、上訴人為次優申請人，被上訴人以95年11月30日府觀企字第09502264020號函（下稱甄審評定函）通知各申請人。

上訴人不服而提出異議，經被上訴人以95年12月22日府觀企字第09502439830號函駁回（下稱第1次異議處理結果），上訴人乃提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於96年5月23日做成撤銷上開第1次異議處理結果之審議判斷；

被上訴人再以96年9月26日府觀企字第09601828870號函為駁回之異議處理（下稱第2次異議處理結果），上訴人復提出申訴，工程會97年2月22日再為撤銷該第2次異議處理結果之審議判斷。

上訴人嗣以被上訴人逾2個月未再次做成適法之處分，逕行提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠依原法院95年度訴字第752號、本院95年度判字第1239號判決意旨，異議處理結果與甄審評定係各自獨立之行政程序，僅撤銷異議處理結果之效力並不當然及於甄審評定，異議處理結果不當，應於主文就異議處理結果與甄審評定併為撤銷。

本件上訴人於96年10月24日提出申訴，工程會未遵守「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」（下稱爭議處理規則）第27條第1項規定之80日法定審議期間，於97年2月27日方檢送申訴審議判斷書，且就上訴人申訴請求中「撤銷原處分、桐核麥公司應為不合格申請人、核定上訴人為最優申請人」之請求未為判斷，上訴人得依法提起撤銷訴訟及課予義務訴訟以為救濟。

因被上訴人於其所為異議處理結果遭工程會撤銷重為異議處理時，無視工程會之要求，故原審應審酌被上訴人拒絕另為適法處置之事實，判決撤銷被上訴人違法之甄審決定。

㈡桐核麥公司之資格文件有變造、不符合申請須知之規定，且其興建計畫明顯違法、財務計畫亦顯不可行，業經工程會確認屬實，依申請須知規定，被上訴人應取消其資格及終止或解除契約。

詎被上訴人屢不理會工程會之指摘，仍憑行政裁量權拒撤銷違法行政處分使其違法狀態持續，再以撤銷違法之行政處分於公共利益有重大影響，維持桐核麥公司為合格申請人及最優申請人之行政處分，有違法圖利他人之嫌。

㈢桐核麥公司因無經營飯店業之經驗，為符合本案申請須知柒.二.6.之規定，邀日商OKURA HOTELS & RESORTS公司（下稱OKURA公司）為其協力廠商，然所提出之意願書卻有⑴協力廠商意願書上未有協力廠商之印文、負責人簽名。

⑵桐核麥公司另行提出由OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書為「影本」，並標明「non-binding」（無拘束力）。

⑶桐核麥公司未具切結書擔保OKURA公司以英文出具之合作意願書之中文翻譯內容屬實，且其中文翻譯內容未將「non-binding」譯出。

⑷OKURA公司之代表人為松井幹雄，然於日本認證合作意願書時，係由清水啟一於公證人面前陳述，惟桐核麥公司提供之認證文件中並無委任書。

⑸桐核麥公司提出合作意願書之影本，竟將認證文件原本所記載之日期「平成18年7月25日」變造為「平成18年9月25日」等缺失，顯與申請須知之規定不符，縱使事後於96年間補正完成，亦已逾越被上訴人所定補正期限，故該補正應不生補正之效力，被上訴人本應通知其喪失資格且不得進入綜合評選階段，竟評定其為合格申請人且評選其為最優申請人，該處分顯然違法。

㈣被上訴人主張本案之法定容積總樓地板面積為29,120.12平方公尺，係包括法定容積、不計入法定容積之機房及陽台等及地下室面積等，桐核麥公司提出興建計畫之總樓地板面積為26,821.39平方公尺係未包含陽台之面積，如包含陽台面積則為31,850.7平方公尺，顯然已超過被上訴人主張之法定容積總樓地板面積29,120.12平方公尺。

依申請須知參.三.㈠用地範圍之規定及本案建築物之用途為旅館，依建築技術規則建築設計施工篇第117條、第118條等規定計算，本案可建築面積為4,698.8平方公尺，地面以上可建樓地板面積不含陽台應為14,419.44平方公尺，桐核麥公司提出興建計畫之總樓地板面積，顯然超過法定容積總樓地板面積，足見其所提之興建計畫不具可行性。

㈤桐核麥公司與另一申請人國賓大飯店股份有限公司（下稱國賓大飯店）所提出之風險管理計畫及保險計畫，內容完全相同，被上訴人未通知澄清，且2份內容既然相同，甄審委員給分卻有差異，可見甄審決定有違公平、公正原則，應予撤銷等語；

求為「①撤銷被上訴人之甄審評定函。

②被上訴人應認定桐核麥公司為日月潭民間投資計畫之不合格申請人。

③被上訴人應認定上訴人為日月潭民間投資計畫之最優申請人。」

之判決。

（上訴聲明為：「①原判決廢棄。

②被上訴人之甄審評定函應予撤銷。

③被上訴人應認定上訴人為日月潭民間投資計畫之最優申請人。」

，對於原判決所載訴之聲明第②項部分未一併聲明不服）。

三、被上訴人則以：㈠被上訴人96年9月26日之第2次異議處理結果經工程會撤銷後，已再次以97年9月1日府觀企字第09701675930號函為第3次異議處理結果，上訴人復就該異議處理結果提出申訴、行政訴訟，參照本院94年度判字第514號判決意旨，上訴人就本案之訴顯欠缺權利保護必要。

上訴人雖引用原法院94年度訴字第752號及本院95年度判字第1230號判決，主張就訴之聲明2、3項之請求，得另行訴請依法判決云云，然上開案件與本案並不相同，自無相互援引之餘地。

又縱上訴人之訴有權利保護必要，然上訴人提起訴訟之前，亦應依法先向工程會申訴始合法，其逕提出本件訴訟，程序上亦違反行政訴訟法第5條之規定。

㈡本案招商申請須知，僅針對申請人資格若為國外法人則需出具經由該國政府核發並經中華民國駐外使館或代表處認證之證明文件，而桐核麥公司所提出之OKURA公司為協力廠商與其專業經理人，亦有該公司所提出之經日本東京法務局所屬公證人及經臺北駐日經濟文化代表處認證文件可證，桐核麥公司或其協力廠商確實已提出相關能力證明或經歷資料，公證書之公證日期遭塗改為9月25日乙節，無法證實係桐核麥公司所為，且該公司亦無此犯罪動機之存在，被上訴人發現上情係於評審後而非審查時發現，且一經發現即主動調查；

另鑑於遭他人塗改之此部分與桐核麥公司所應提出之文件之真實性無關，自不應執此即撤銷桐核麥公司之得標資格，被上訴人甄審會認桐核麥公司仍為最優申請人，並無不合。

㈢工程會質疑之日商OKURA公司代表人松井幹雄與認證時代理人清水啟一間是否確實有委任關係部分，業經臺北駐日經濟文化代表處以96年6月8日日證字第2389號函證明彼此間確有合法之授權行為，桐核麥公司亦補提出相關證明為補正、釐清。

至桐核麥公司與訴外人國賓大飯店就本案之投標文件中之風險管理計畫與保險計畫固雖屬相同，然於進行審查時，業已經由上開廠商分別予以說明，因風險管理計畫與保險計畫僅就學理論述，未涉及具體規劃說明，且已由申請人依申請須知切結自行負責，並無工程會第2次審議判斷所述未予以論處之情形，上訴人再執此做為本件之理由，俱為其主觀上之臆測之詞，顯屬無理由。

㈣桐核麥公司之投資規模及其朝頂尖國際級之飯店行銷方式，可帶來日月潭更正面、更高層級之觀光定位，並無上訴人主張桐核麥公司提出之房價規劃已超出市場行情1倍以上故無法達成所允諾被上訴人之權利金之情形，甄審評定桐核麥公司為最優申請人，應屬正確無誤。

另本案土地對外招標之時，係以現況為基準進行試算，且已對外公告有一條10公尺之計畫道路存在，不需要另行退縮，至另一6公尺通路部分依照建築技術規則第114條規定亦無需排除於法定建築面積之列。

是以，依桐核麥公司所提之建築計畫，其得興建之建築面積如含地下室部分之面積可達28,219.14平方公尺；

被上訴人工作小組當初提出超過法定容積總樓地板面積之註記，係指「法定容積」部分而言，並不包括不應計入法定容積率部分（即如地下室及陽台等），故並無上訴人所稱明顯違反法定容積、申請須知叁.三㈠及建築技術規則第118條規定之情形。

㈤依司法院釋字第400號及第255號等解釋意旨，現有巷道已經滅失，被上訴人本諸職權自得公告廢止，並完成廢止程序。

審視「魚池鄉○○段第395-218號土地上之『臨時道路』之廢道案審查會」會議記錄，被上訴人之所以作成廢止該道路之理由，係因同意交通部觀光局日月潭國○○○區○○○○○○○路景觀改善工程，而非為桐核麥公司之規劃案中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依本院90年度判字第1559號判決意旨，撤銷訴訟原則上以經訴願決定所維持之原處分為訴訟對象。

被撤銷或變更之原處分已不存在，訴願人即不得對於已經訴願決定撤銷或變更之原處分提起撤銷訴訟，行政法院亦無從以不存在之行政處分，作為撤銷訴訟之審理對象。

被上訴人主辦日月潭民間投資計畫，依促參法第8條第1項第1款規定辦理公告徵求民間參與，上訴人與訴外人桐核麥公司等同為本案之申請人，被上訴人甄審評定桐核麥公司為最優申請人、上訴人為次優申請人。

上訴人不服甄審評定函而提出異議，遭被上訴人以第1次異議處理結果予以駁回，上訴人提起申訴，經工程會為「撤銷第1次異議處理結果」之審議判斷，被上訴人再以第2次異議處理結果駁回異議，上訴人再度提出申訴，工程會復為「撤銷第2次異議處理結果」之審議判斷，97年9月1日被上訴人為「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」之第3次異議處理結果。

則被上訴人所為95年11月30日府觀企字第09502264020號函（即甄審評定函）及其所為處理異議結果之處分，既經工程會撤銷而不存在（工程會雖僅就異議結果撤銷，然異議處理結果係維持甄審評定函之處分），工程會之申訴審議判斷對上訴人有利，上訴人起訴自無從主張撤銷工程會之審議判斷，卻請求撤銷原處分，即屬欠缺權利保護要件，難認為有理由，應予駁回。

㈡被上訴人為甄審及決定何者為最優申請人時，上訴人並未就「桐核麥公司為日月潭民間投資計畫之不合格申請人及應認定上訴人為日月潭民間投資計畫之最優申請人」乙事，向被上訴人提出申請，被上訴人對此亦無准駁處分；

且此為被上訴人甄審決定前之程序，縱經駁回，依行政訴訟法第5條規定，上訴人亦須經申訴（訴願）之前置程序方可提起訴訟，從而上訴人之請求，亦屬無理等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。

前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」

、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

，訴願法第2條、行政訴訟法第4條第1項、第5條分別定有明文。

次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」

，亦為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。

㈡上訴意旨略以：⑴上訴人對於被上訴人所為之甄審評定函提出異議，被上訴人依異議程序所為之異議處理結果，學理上稱之為第2次裁決（甄審評定函即為第1次裁決），故其係以甄審評定之事實及法律為基礎，就實體上重為審查後所為之另一獨立處分。

故上訴人申訴時同時聲明請求撤銷被上訴人所為之異議處理結果及甄審評定函，然申訴審議判斷既僅撤銷異議處理結果，則其對上訴人請求撤銷甄審評定函部分顯未為審議判斷，職是，申訴審議判斷既僅撤銷異議處理結果，則甄審評定函應恢復其實質存續力，上訴人之權利及法律上之利益仍將因該甄審評定函而受有損害，上訴人依法即得提起行政訴訟，原判決以甄審評定函經審議判斷撤銷而不存在為由，認定上訴人之訴欠缺權利保護要件，顯有適用行政訴訟法第4條第1項規定及本院62年判字第462號判例不當之違法。

另原判決認為異議處理結果係維持甄審評定函，故申訴審議判斷撤銷異議處理結果即同時發生撤銷甄審評定函之效力，卻又認為申訴審議判斷撤銷異議處理結果後，被上訴人係再次做成異議處理，亦即僅重啟異議處理程序（而非重新做成甄審結果之處分），所持理由前後矛盾，亦有行政訴訟法第243條第2項第6款所定判決理由矛盾之違法。

⑵被上訴人辦理日月潭民間投資計畫，依促參法第8條第1項第1款規定公告徵求民間參與，上訴人依同法第43條規定提出申請之目的，即係請求被上訴人做成上訴人為該計畫最優申請人之甄審評定，原判決以上訴人並未於甄審階段向被上訴人提出上開請求為由，認定上訴人之請求為無理由，其認定事實違背一般經驗法則及論理法則，亦有判決不適用法規或適用不當之違法。

工程會之審議判斷就此部分亦未於主文中為准駁之決定，上訴人自得提起課予義務訴訟等語。

㈢經查，依促參法第42條及第43條規定，主辦機關得公告徵求民間參與公共建設，民間申請人亦得申請參與；

而依同法第47條規定，參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。

另主管機關工程會復依該條之授權發布爭議處理規則，就申請及審核程序之爭議處理為細則性、技術性規定，而該爭議處理規則第30條第1項復規定：「申訴審議判斷視同訴願決定」。

再參酌行為時政府採購法第74條、第76條、訴願法第2條、行政訴訟法第4條、第5條等規定，如參與民間公共建設等相關申請人不服主辦機關所為審核程序之甄選或評定者，其法定救濟程序應為：需先向主辦機關提出異議，而對於主辦機關所為異議之處理結果不服，或主辦機關逾法定期限不為處理者，始得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內提出申訴；

如對於申訴之審議判斷不服或受理申訴機關未於法定期限為審議判斷者，始得提起行政訴訟，無容置疑。

㈣本件被上訴人主辦日月潭民間投資計畫，依促參法辦理公告徵求民間參與，上訴人與訴外人桐核麥公司等多家公司均為本案之申請人。

被上訴人之甄審委員會於95年11日24日評定，以桐核麥公司為最優申請人、上訴人為次優申請人，被上訴人乃以甄審評定函通知各申請人。

上訴人不服而提出異議，經被上訴人於95年12月22日以第1次異議處理結果予以駁回，上訴人申訴後，工程會於96年5月23日做成撤銷上開第1次異議處理結果之申訴審議判斷；

被上訴人再於96年9月26日以第2次異議處理結果駁回異議，上訴人復行申訴，工程會97年2月22日再為撤銷該第2次異議處理結果之審議判斷。

嗣上訴人以被上訴人逾2個月尚未依工程會97年2月22日之審議判斷另為適法處置，逕行提起行政訴訟等情，為原審依法認定之事實。

依前揭說明，上訴人既以被上訴人逾2個月未依工程會97年2月22日之審議判斷另為適法處置，應僅得逕行申訴，尚不得逕行提起行政訴訟，否則其訴即屬行政訴訟法第107條第1項第10款之不備其他要件。

又促參法之異議程序係主辦機關就相關申請人不服其所為之甄選（或評定）處分異議後所啟動之行政自省程序，其經審核後再為之異議處理結果與其先前所為之甄選（或評定）處分係屬不同之處分，而非當然合一，故申訴審議判斷機關所為「撤銷異議處理結果」之審議判斷，其效力並非當然及於原為之甄選（或評定）處分。

本件工程會97年2月22日之審議判斷僅撤銷被上訴人所為之第2次異議處理結果，並未一併撤銷被上訴人之甄審評定函，原判決以上訴人訴請撤銷之甄審評定函已經上開審議判斷撤銷而不存在，雖有未洽；

然如前所述，上訴人之起訴既屬不備其他要件之不合法情事，原審依法應以裁定駁回，卻以上訴人之訴欠缺權利保護而判決駁回，則其理由雖屬不同，然結果並無二致，仍應予以維持。

至兩造對此部分所為實體上之主張，即無庸審酌。

㈤再依促參法第44條第1項及第45條規定，申請參與政府規劃之公共建設，只有被評定為最優申請人者始取得與主辦機關簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，故參與申請者彼此間具有競爭排斥之效力。

本件必須係被甄審評定為日月潭民間投資計畫之最優申請人始取得與被上訴人就日月潭民間投資計畫為訂約、投資經營之機會，此乃競爭之當然結果。

上訴人主張其依促參法第43條規定提出參與日月潭民間投資計畫之申請，其目的係請求被上訴人做成其為該計畫最優申請人之甄審評定乙節縱使可採。

惟，上訴人訴請撤銷被上訴人之甄審評定函部分之撤銷訴訟既因不合法應予駁回，則此部分尚待異議程序處理，被上訴人無法逕行就上訴人所為「被上訴人應認定桐核麥公司為日月潭民間投資計畫之不合格申請人，以及認定上訴人為日月潭民間投資計畫之最優申請人部分」之請求為處分。

故上訴人請求此部分之訴訟，即欠缺權利保護要件。

原判決以其未於被上訴人為甄審決定何者為最優申請人之前提出申請，不得逕行提起課予義務訴訟而予駁回，其理由雖屬不同，然結果並無二致，仍應予以維持。

至兩造對此部分所為實體上之主張，亦無庸審酌。

㈥綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，其理由雖有不同，結果並無二致，仍應予維持。

上訴意旨，仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 賀 瑞 鸞