最高行政法院行政-TPAA,99,判,1065,20101014,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1065號
上 訴 人 花仙子企業股份有限公司
（即原審參加人）
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 邵瓊慧 律師
上 訴 人 經濟部
（即原審被告）
代 表 人 施顏祥
被 上訴 人 紳宇實業有限公司
（即原審原告）
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 蔡淑美 律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國98年7月2日智
慧財產法院98年度行商訴字第47號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣被上訴人（即原審原告）前於民國88年12月21日以「無塵氏CLEAN-FAMILY」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定服務分類第11類「電風扇保護革網、電毯、電熱毯、淨水器、濾水器、飲水機之濾心、濾水器之濾心、水龍頭過濾器、冷氣機保護套、冷氣機過濾網、空調過濾網」商品，向原處分機關申請註冊，經原處分機關核准列為註冊第933262號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標）。
嗣上訴人花仙子企業股份有限公司（下稱上訴人花仙子公司，即原審參加人）於96年2月15日以其註冊之第811327號商標及實際使用商標（如附圖二、三所示，下稱據以評定等商標）主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款之規定，對之申請評定。
案經原處分機關審查，以97年8月14日中台評字第960061號商標評定書為「申請駁回」之處分上訴人花仙子公司不服，提起訴願，嗣經上訴人經濟部（即原審被告）以98年1月13日經訴字第09806105270號訴願決定以：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」
被上訴人對上開訴願決定不服，遂向原審提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定，上訴人花仙子公司不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：(一)系爭商標與上訴人花仙子公司據以評定商標，就外觀而言，前者為中文「無塵氏」與外文「CL-EAN-FAMILY」上下排列組合而成商標圖樣，後者為一橫排中文字，二者整體觀之，繁簡有別，且系爭商標尚結合外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定商標則有起首字「花仙子」，二者明顯可資區辨，整體外觀予人寓目印象有別。
而二者讀音更是截然可辨，前者為三個中文字加上兩個英文單字，後者單純為六個中文字。
觀念上前者強調沒有灰塵之意，後者則為花仙子驅除灰塵之意，觀念上亦有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，絕無使人產生混同誤認之虞，二者非近似商標。
訴願決定卻將據以評定商標圖樣中字體大小不分軒輊之「花仙子驅塵氏」分解為二部分，顯已違反商標整體圖樣觀察之審查基準。
且上訴人花仙子公司實際使用時係將花仙子置於上排，中間附加一條直線，下排再附加外文FARCENT，並將此上下二排文字及中間直線一起置放於倒三角形內，另再於倒三角形外部下方再以較大之字體橫放「驅塵氏」3字，明顯已與其註冊商標圖樣失去同一性，此可從其嗣即再以實際使用圖樣申請商標註冊，並於94年7月1日取得註冊第1161455號商標可稽，因其晚於系爭商標之註冊日期，是該註冊第1161455號商標不得執為本件據以評定商標明甚，原訴願決定機關竟以據以評定商標已遭變換後之實際使用圖樣作為觀察，並因此逕自擷取「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分，其所憑之據以評定商標標的已有錯誤。
又依商標法第57條第1項第1款規定，本件據以評定商標於註冊後即有自行變換商標圖樣及加附記情形，其未合法使用註冊商標，洵屬灼然，且據以評定商標，縱割裂視之，其中「驅塵」二字指定使用於第21類「拖把、掃帚…」等商品，具有高度說明性，實屬弱勢商標文字，並不具獨創性與獨占性，亦應不得禁止他人以近似文字附加其他可資區辨之外文申請註冊，否則無異將據以評定商標之保護無限擴張。
又被上訴人於90年2月1日至4月1日間陸續獲准取得「無塵世家CLEAN FAMILY」、「無塵の家」、「無塵氏CLEAN-FAMILY」等商標之註冊，其已形成「無塵」系列商標註冊形象。
上訴人花仙子公司則自94年10月始陸續取得據以評定「Farcent三角圖驅塵氏」商標之註冊，以上商標獲准併存註冊在案，顯見兩商標應不構成近似。
(二)訴願決定推論據以評定商標係屬著名亦顯乏依據：據以評定商標是否為著名商標應依商標法第23條第2項規定以「申請時」之事實狀態加以判斷，本件系爭商標係於88年12月21日申請註冊，依上訴人花仙子公司所提之資料，其是否確實均係表彰據以評定商標之使用證明，因上訴人花仙子公司僅提出廣告資料，並未提出任何據以評定商標商品之實際銷售數量及金額依據，則據以評定商標是否確實於系爭商標申請註冊時已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，寧非無疑，況據以評定商標於87年9月1日始註冊公告，其是否確實在系爭商標申請註冊（88年12月21日）前已臻著名，實有再查明之必要。
上訴人經濟部未就據以評定商標使用期間、地域範圍、商品銷售量、廣告數量、期間及範圍、商品經銷管道及販賣場所、商標識別性程度、消費者之評價等等因素加以審究，即遽予推論據以評定商標為著名商標，實亦有違「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」之規範。
按上訴人花仙子公司所提出所謂使用資料，即上訴人經濟部所稱據以評定『實際使用之『驅塵氏』商標（即廣告商品之圖樣）』，乃上訴人花仙子公司於86年6月24日向中央標準局（即智慧財產局前身）申請，列為申請第86031699號之商標，其後中央標準局於87年10月30日以與申請在先之審定第831410號「屈臣氏」商標，中文讀音混同而將其核駁，嗣經上訴人花仙子公司循序提起訴願、再訴願，均被駁回，足堪認定上開商標早經上訴人經濟部審查，並以其與申請在先「屈臣氏」商標近似而維持核駁在案。
上訴人經濟部前已核駁該實際使用之驅塵氏商標，茲卻遽以該被核駁商標恐涉侵害他人商標權益嫌疑之使用資料，資為認定該據以評定商標具著名性之依據，其以非法為合法，實失審認證據之準據。
(三)據以評定商標既係指定使用於「啖盂、拖把、掃帚…」等第21類之清潔用品，與系爭商標係指定使用於「電風扇安全保護革網、濾水器、冷氣機過濾網、空調過濾網…」等第11類之商品，功能迥然不同，消費者對該二產品之選購需求完全不同，亦即消費對象係得以區隔，故兩商標指定商品不具關聯性。
(四)依上訴人花仙子公司所提出被上訴人於88年2月5日（誤載，應係25日）、同年10月1日（誤載，應係11日）、19日開立之統一發票，品名僅載「精密擦拭布」、「不織布」，而上訴人花仙子公司內部自製之轉帳傳票未載明商標名稱，亦無顯示「花仙子驅塵氏」之商標圖樣或字樣，原訴願決定徒以兩造有業務往來關係即推論被上訴人必然知悉據以評定商標存在，並認被上訴人與上訴人花仙子公司具有同業競爭關係，實嫌擬制臆測並乏證據支持。
又訴願決定並未詳查被上訴人是否因知悉據以評定商標而申請系爭商標註冊，亦未釐清被上訴人有無獲取不正利益意圖之可能，且未依憑證據據實判斷據以評定商標是否為著名商標，即逕認定被上訴人為「惡意」，實屬速斷。
其次，被上訴人陸續創用一系列與「無塵」及「家氏」有關的品牌名稱，並已陸續申准商標註冊，並無仿襲上訴人。
更何況，「無塵」二字、「無塵式」三字早在上訴人花仙子公司申請其據以評定商標註冊前，即分別有人以之作為商標圖樣中之文字指定使用於紙類、化粧棉類等商品申請商標註冊，是上訴人花仙子公司「驅塵氏」3字亦非獨創性文字，被上訴人使用「無塵氏」文字申請系爭商標註冊確非因知悉上訴人花仙子公司上揭文字而仿襲，原訴願決定之推論顯與事實不符。
況系爭商標係指定使用於「空氣濾網」等第11類商品，而相關事業或消費者亦無從將據以評定商標與「空氣濾網」等第11類商品產生聯結，故無利益被攀附之問題。
(五)系爭商標商品與上訴人花仙子公司所稱之據以評定商標商品併存於市場多年，就二者商品產製來源或生產主體，均已為消費者所能辨識，而無致生混淆誤認之虞等語。
為此求為判決將訴願決定撤銷。
三、上訴人經濟部則以：(一)系爭商標圖樣係由中文「無塵氏」及外文「CLEAN-FAMILY」上下排列所組成，與據以評定之註冊第811327號「花仙子驅塵氏」商標及實際使用之「驅塵氏」商標圖樣相較，「花仙子」為上訴人花仙子公司名稱之特取部分，與「驅塵氏」3字復無字義上之關聯，可分別觀察，予人寓目印象均為該商標圖樣之主要識別部分，且其實際使用之圖樣係將「花仙子」以較小字體置於一倒三角形內，與下方較大字體之「驅塵氏」更是明顯區隔，故「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分，與系爭商標圖樣上主要識別部分之中文「無塵氏」均有相同之「塵氏」二字，僅「無」、「驅」二字之差別，而「無塵」及「驅塵」均有清掃塵埃之意，二者觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
又現行商標法第23條第1項第12款規定，該他人之商標並不以申准註冊者為限，如已有先使用之事實亦足當之，故上訴人經濟部以上訴人花仙子公司所檢送證據資料中實際使用之「驅塵氏」商標與系爭商標圖樣相比較審查，並無不合。
況被上訴人亦認為該實際使用之商標與據以評定商標非同一商標（被上訴人稱：失去同一性），自為兩個不同之據以評定商標，可分別與系爭商標相比較審查。
至於該實際使用之「驅塵氏」商標圖樣嗣後是否有申准註冊，對於其作為本案據以評定商標之資格並無影響。
另被上訴人所舉註冊第1161455號商標，雖其商標圖樣與前揭實際使用之「驅塵氏」商標圖樣相近似，但並非本案據以評定商標，上訴人經濟部亦未以之與系爭商標予以比較審查，故被上訴人稱該註冊第1161455號商標不得執為本件據以評定商標云云，應屬誤解。
(二)本件上訴人花仙子公司於申請評定時主張據以評定之「花仙子驅塵氏」等商標係其先使用於拖把等商品，早於86年間已於電視台、廣播電台及報章雜誌等平面及電子媒體廣泛宣傳促銷，應已為消費者所熟知。
原處分機關僅認兩商標不構成近似，且並無具體客觀事證足證系爭商標之註冊係被上訴人明知上訴人花仙子公司商標存在而有仿襲註冊之情事，難謂係屬惡意，而為「申請駁回」之處分。
因此，上訴人經濟部係就原處分機關認定之事項予以指摘糾正，認為二造商標圖樣構成近似，系爭商標之申請註冊係被上訴人明知上訴人花仙子公司商標存在而有仿襲註冊之情事，係屬「惡意」，而將原處分撤銷，責由原處分機關重為審查另為適法之處分。
次查，依上訴人花仙子公司於申請評定時所檢附之證據二、三、四等證據資料觀之，上訴人花仙子公司早於86年1月間即有委由電通揚雅廣告公司製作一系列的驅塵氏靜電拖把TVC-30分鐘環帶及報紙稿，並在各大廣播電台及各大報播放或刊登廣告，據以評定商標經上訴人花仙子公司大量廣告密集宣傳促銷，於系爭商標88年12月21日申請註冊前應已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為一著名商標。
(三)根據系爭商標申請卷附被上訴人公司執照上所營事業之記載可知，被上訴人係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務，與上訴人花仙子公司所販售之拖把布、抹布商品相關，具有同業競爭關係。
且被上訴人為上訴人花仙子公司製造相關產品之協力廠商，早在88年2月至10月間即有業務往來，據被上訴人於88年2月25日、同年10月11日、19日開立予上訴人花仙子公司之統一發票及上訴人自製之轉帳傳票影本所載之品名為「精密擦拭布」及「不織布」，足證在系爭商標88年12月21日申請註冊前被上訴人已有出售「精密擦拭布」、「不織布」等產品予上訴人花仙子公司之事實，被上訴人經由上開相關產品之業務往來關係，應不難知悉據以評定商標之存在，卻仍以與據以評定商標近似之中文「無塵氏」作為系爭商標圖樣主要部分申請註冊，並指定使用於「空調過濾網」等以消除塵埃為主要目的之不織布相關產品，實難謂為偶然之巧合，應有仿襲上訴人花仙子公司之著名商標以獲取不正競爭利益之惡意意圖，並對著名商標權人及消費者之權益造成損害。
故上訴人花仙子公司就系爭商標提出評定主張有商標法第23條第1項第12款規定之適用，並不受前揭商標法第51條第1項所明定5年不得申請或提請評定之限制。
(四)又商標法第23條第1項第12款規定之情形，以「申請時」為準，為同法條第2項所明定，故被上訴人所稱系爭商標獲准註冊後之使用情形，既非「申請時」之情形，自非本件所得審究者等語，資為抗辯。求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人花仙子公司則以：(一)本件上訴人經濟部衡酌上訴人花仙子公司於申請評定時所提出相關之使用證據資料，認定上訴人花仙子公司據以評定之「花仙子驅塵氏」等商標係先使用於拖把等商品，早於86年間已於電視台、廣播電台及報章雜誌等平面及電子媒體廣泛宣傳促銷，應已為消費者所熟知，係屬著名商標。
又斟酌上訴人花仙子公司據以評定商標其中「花仙子」為上訴人花仙子公司名稱之特取部分，與「驅塵氏」3字無字義上之關連，可分別觀察且明顯區隔，故「驅塵氏」為據以評定商標圖樣之主要識別部分，與被上訴人系爭商標圖樣上主要識別部分之中文「無塵氏」均有相同之「塵氏」二字，僅「無」、「驅」二字之差別，而「無塵」及「驅塵」均有清掃塵埃之意，僅「無塵」注重清掃之結果，「驅塵」注重清掃之過程，二者觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察應屬構成近似之商標。
再者，被上訴人係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務，與上訴人花仙子公司所販售之拖把布、抹布商品相關，具有同業競爭關係，且據被上訴人於88年2月25日、同年10月11日、19日開立予上訴人花仙子公司之3紙發票及上訴人花仙子公司自製之轉帳傳票影本，堪認被上訴人為上訴人花仙子公司製造相關產品之協力廠商，早在88年2月至10月間即有業務往來，並在系爭商標88年12月21日申請註冊前，已有出售「精密擦拭布」、「不織布」等產品予上訴人花仙子公司之事實，且有仿襲以獲取不正競爭利益之惡意意圖，有商標法第23條第1項第12款之適用，並不受前揭商標法第51條第1項所明定5年不得申請或提請評定之限制。
(二)另查被上訴人註冊第01125583號「無塵氏」商標，指定使用於商標法施行細則第13條第21類之商品，經上訴人花仙子公司於96年2月15日對之申請評定，復由上訴人經濟部撤銷第01125583號「無塵氏」商標之註冊在案。
且查被上訴人之代表人丙○○曾與楊雅菁2人擔任發明人，於94年10月17日以「除塵布結構」申請獲得專利（證書號數：I264299號），該專利案並由楊雅菁擔任申請人，其地址即為被上訴人公司之登記地址，足見楊雅菁與被上訴人公司之關係密切，而以楊雅菁為商標權人，其所有註冊第01223494號「吸塵氏」商標、第01223144號「吸塵氏」商標、第01223338號「吸塵氏」商標、第01223333號「吸塵氏」商標、第01223141號「除塵氏」商標及第01230697號「驅塵氏」商標，均經上訴人花仙子公司於公告期間提出異議，案經上訴人經濟部審查後撤銷楊雅菁上開註冊之商標在案，上訴人花仙子公司絕無不在意之情事，否則何來針對與被上訴人關係密切之楊雅菁所註冊之前揭商標一再提出異議及評定等語。
五、原審撤銷訴願決定，係以：依被上訴人公司執照上所營事業之記載可知，被上訴人係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務，而上訴人花仙子公司則係販售除塵紙、拖把、濕巾、抹布等清潔用品，被上訴人曾於88年間販售「精密擦拭布」及「不織布」予上訴人花仙子公司之事實，此有被上訴人於88年2月25日、同年10月11日、19日開立予上訴人花仙子公司之統一發票及上訴人自製之轉帳傳票影本各3張以為佐證，足證被上訴人為上訴人花仙子公司製造相關產品之協力廠商，早在88年2月至10月間雙方即有業務往來，並衡酌上訴人花仙子公司於86年間即以電視廣告行銷其所銷售之「花仙子驅塵氏」拖把，上訴人花仙子公司於86年間行銷商品所使用之「花仙子驅塵氏」圖樣亦有使用「花仙子」、「驅塵氏」等文字，是以被上訴人於系爭商標申請註冊時應知悉上訴人已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品。
惟查，系爭商標圖樣係由字體大小相同之中文「無塵氏」及外文「CLEA-N-FAMILY」上下排列所組成，與據以評定之註冊第811327號「花仙子驅塵氏」商標及實際使用之「花仙子」、「驅塵氏」商標圖樣相較，雖二者均有「塵氏」二字，惟「無塵」係指沒有灰塵之意，而為清潔之結果，「驅塵」則係指將灰塵驅除之意，而為清潔之過程，二者所欲傳達之觀念尚有程度上之差別，況系爭商標另有外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定等商標則有中文「花仙子」之字樣，而可資區辨。
雖上訴人經濟部稱「花仙子」係上訴人花仙子公司名稱之特取部分，而認「驅塵氏」為據以評定商標之主要識別部分，惟將公司名稱之特取部分用以申請註冊者，所在多是，自不得因此將據以評定等商標予以割裂觀之，而謂二商標構成近似。
況系爭商標係於90年3月1日公告註冊，迄上訴人花仙子公司係於96年2月15日申請評定時止，雙方之商標間已併存使用多年，然迄未見上訴人花仙子公司提出任何證據資料證明相關消費者有何實際混淆誤認之情事，由此亦可徵被上訴人於系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，自難謂被上訴人有何仿襲上訴人花仙子公司之著名商標以獲取不正競爭利益之意圖，而該當於商標法第51條第3項規定之「惡意」要件。
再者，上訴人花仙子公司係以其註冊之第811327號商標及如附圖三所示實際使用商標主張係著名商標，然依上訴人花仙子公司所呈廣告行銷資料所示，其於86年間係以廣告行銷「驅塵氏」靜電拖把產品，而斯時上訴人花仙子公司實際使用之商標核與據以評定等商標均不相同，且該86年廣告使用之商標雖經上訴人花仙子公司申請註冊，然經前經濟部中央標準局予以核駁確定在案，至上訴人花仙子公司雖另提出產品包裝及廣告資料用以佐證其確有廣泛使用據以評定等商標，然查該資料或未顯示日期，或其使用日期均於系爭商標申請日（即88年12月21日）之後，亦難認據以評定等商標於系爭商標申請時已為著名商標。
綜上所述，系爭商標之註冊並未該當於商標法第51條第3項規定之「惡意」要件，從而上訴人經濟部以原處分機關認系爭商標之註冊並無商標法第51條第3項之適用，所為評定申請應予駁回之處分，嫌有未洽，而將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，於法非屬妥適。
被上訴人據此主張撤銷訴願決定，核屬正當，應予准許，爰將訴願決定撤銷。
六、上訴人花仙子公司上訴意旨略謂：原判決一方面認定被上訴人於系爭商標申請註冊時應知悉上訴人花仙子公司已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品，卻又認「原告系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，自難謂原告有何仿襲參加人之著名商標以獲取不正競爭利益之意圖。
」云云，顯然誤將是否有相關消費者有實際混淆誤認之情事之客觀事由，與被上訴人申請註冊時是否具有惡意之主觀意圖，混為一談，實不符論理與經驗法則。
且就被上訴人於系爭商標申請註冊時明知並抄襲上訴人花仙子公司「驅塵氏」商標，而符合商標法第51條第3項惡意要件之判斷，前後矛盾，況原判決對上訴人花仙子公司所提有利證據完全不採，亦未說明其不採之理由，顯有適用法規不當，判決不備理由及理由矛盾之違背法令。
又系爭商標圖樣係由中文「無塵氏」及外文「CLEAN-FAMILY」上下排列所組成，與據以評定之商標及實際使用之「花仙子」、「驅塵氏」商標圖樣相較，「花仙子」為上訴人花仙子公司名稱，與「驅塵氏」3字復無字義上之關聯，可分別觀察，予人寓目印象為該商標圖樣之主要識別部分。
且其實際使用時之圖樣係將「花仙子」以較小字體置於一倒三角形內，與下方較大字體之「驅塵氏」更是明顯區隔，依本院73年度判字第1144號判決意旨得知，就系爭商標與據以評定商標圖樣之主要識別部分比較，其中文均有相同之「塵氏」二字，僅「無」、「驅」二字之差別，而「無塵」及「驅塵」均有清潔塵埃之意，二者觀念極相彷彿，且外觀、讀音亦相近似，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
原審法院未適用「混淆誤認之虞審查基準」相關判斷因素逐一審酌，而認兩商標不構成近似，亦未審究其他判斷因素，有違判決先例、行政訴訟法第133條、商標法第23條第1項第12款及前述審查基準，原判決顯有判決不適用法規、判決不備理由及理由矛盾之違誤等語。
七、上訴人經濟部代表人於訴訟中由尹啟銘變更為施顏祥，茲經新任代表人具狀聲明承受訴訟，並提出任命令影本一份為憑，核無不合，應予准許，合先敘明。
八、本院查：
㈠、商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請註冊，商標法第23條第1項第12款定有明文。
「(第1項)商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定。
．．．(第3項)商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制。」
商標法第51條第1項、第3項亦有明文。
而商標法第51條第3項所稱之「惡意」，係指申請人為獲取不正競爭之利益，於商標註冊申請時即明知有商標法第23條第1項第12款之情形而言。
因此，判斷商標註冊是否有商標法第51條第3項之惡意，自應以商標之註冊業已符合商標法第23條第1項第12款之情形為要件。
㈡、本件上訴人花仙子公司主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款、第12款、第14款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款之規定於96年2月15日對之申請評定，距系爭商標註冊公告日(90年3月1日)已滿5年，所主張有違修正前商標法第37條第1項第12、14款及現行商標法第23條第1項第13、14款規定部分，已逾申請評定之法定除斥期間，經原處分就此部分予以駁回。
至於其主張系爭商標之註冊有違修正前商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款部分，原處分則以系爭商標之註冊無該款情形，且非屬惡意，而無商標法第51條第3項規定之適用。
且系爭商標之註冊距系爭商標註冊公告日已滿5年，已不得就其主張之條款申請評定，而為評定申請駁回之處分。
原處分經訴願決定撤銷並命原處分機關另為適法之處分。
而原判決撤銷訴願決定，其係以被上訴人為上訴人花仙子公司製造相關產品之協力廠商，早在88年2月至10月間雙方即有業務往來，被上訴人於系爭商標申請註冊時應知悉上訴人已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品。
惟系爭商標圖樣與據以評定之註冊第811327號「花仙子驅塵氏」商標及實際使用之「花仙子」、「驅塵氏」商標圖樣相較，二者所欲傳達之觀念尚有程度上之差別，況系爭商標另有外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定等商標則有中文「花仙子」之字樣，而可資區辨。
雖上訴人經濟部稱「花仙子」係上訴人花仙子公司名稱之特取部分，而認「驅塵氏」為據以評定商標之主要識別部分，惟將公司名稱之特取部分用以申請註冊者，所在多是，自不得因此將據以評定等商標予以割裂觀之，而謂二商標構成近似。
況系爭商標迄上訴人花仙子公司於96年2月15日申請評定時止，雙方之商標間已併存使用多年，未見相關消費者有何實際混淆誤認之事證，可徵被上訴人於系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，自難謂被上訴人有何仿襲上訴人花仙子公司之著名商標以獲取不正競爭利益之意圖，而該當於商標法第51條第3項規定之「惡意」要件。
再者，依上訴人花仙子公司所提證據，亦難認據以評定等商標於系爭商標申請時已為著名商標。
系爭商標之註冊並未該當於商標法第51條第3項規定之「惡意」要件，從而上訴人經濟部以原處分機關認系爭商標之註冊並無商標法第51條第3項之適用，所為評定申請應予駁回之處分，嫌有未洽，而將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，於法非屬妥適等情資為論據。
㈢、經查，原判決依被上訴人公司執照上所營事業之記載顯示被上訴人係從事擦拭布及各種不織布之加工製造買賣業務，而上訴人花仙子公司則係販售除塵紙、拖把、濕巾、抹布等清潔用品，被上訴人曾於88年間販售「精密擦拭布」及「不織布」予上訴人花仙子公司之事實，有被上訴人於88年2月25日、同年10月11日、19日開立予上訴人花仙子公司之統一發票及上訴人自製之轉帳傳票影本各3張以為佐證，可證被上訴人為上訴人花仙子公司製造相關產品之協力廠商，早在88年2月至10月間雙方即有業務往來，並衡酌上訴人花仙子公司於86年間即以電視廣告行銷其所銷售之「花仙子驅塵氏」拖把，上訴人花仙子公司於86年間行銷商品所使用之「花仙子驅塵氏」圖樣亦有使用「花仙子」、「驅塵氏」等文字，因此認定被上訴人於系爭商標申請註冊時應知悉上訴人已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品。
惟原判決另已說明系爭商標與據以評定商標二者所欲傳達之觀念尚有程度上之差別，系爭商標另有外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定等商標則有中文「花仙子」之字樣，而可資區辨。
系爭商標係於90年3月1日公告註冊，迄上訴人花仙子公司係於96年2月15日申請評定時止，雙方之商標間已併存使用多年，並未見上訴人花仙子公司提出任何證據資料證明相關消費者有何實際混淆誤認之情事。
亦即系爭商標之註冊並不該當商標法第23條第1項第12款之情形。
由於判斷商標註冊是否有商標法第51條第3項之惡意，應以商標之註冊業已符合商標法第23條第1項第12款之情形為要件。
則原判決據此認定被上訴人於系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，難謂被上訴人有何仿襲上訴人花仙子公司之著名商標以獲取不正競爭利益之意圖，而該當於商標法第51條第3項規定之「惡意」要件。
依上開說明，原判決並無將是否有相關消費者有實際混淆誤認之情事之客觀事由，與被上訴人申請註冊時是否具有惡意之主觀意圖，混為一談，或有不符論理與經驗法則之違法。
而據以評定商標並非僅「驅塵氏」3字，尚包括中文「花仙子」之字樣，被上訴人於系爭商標申請註冊時是否知悉上訴人已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品之事實之判斷，與其認定系爭商標與據以評定是否近似而有引起相關消費者混淆誤認情事，仍應依各別事證加以判斷，並非被上訴人於系爭商標申請註冊時知悉上訴人花仙子公司已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品之事實即可論斷系爭商標與據以評定構成近似而有引起相關消費者混淆誤認情事而有符合商標法第51條第3項惡意要件。
上訴人指原判決論斷前後矛盾部分，亦非可採。
㈣、原判決業已認定系爭商標之註冊並不該當商標法第23條第1項第12款之情形。
則而被上訴人是否有自行或透過他人註冊「無塵氏」、「驅塵氏」、「除塵氏」「吸塵氏」商標，因其與系爭商標或據以評定商標圖樣不同，自已與本件商標法第51條第3項規定之「惡意」要件判斷無關。
原判決就此縱未為說明，亦不影響判決結果。
況原判決已載明被上訴人於系爭商標申請註冊時主觀上應已知悉上訴人已使用「驅塵氏」之文字行銷其商品，並非未斟酌上訴人此部分之主張。
至於系爭商標與據以評定商標二者所欲傳達之觀念尚有程度上之差別，系爭商標另有外文「CLEAN-FAMILY」，據以評定等商標則有中文「花仙子」之字樣，而可資區辨。
「花仙子」、「驅塵氏」不得予以割裂觀之。
系爭商標係於90年3月1日公告註冊，迄上訴人花仙子公司係於96年2月15日申請評定時止，雙方之商標間已併存使用多年，然未見上訴人花仙子公司提出任何證據資料證明相關消費者有何實際混淆誤認之情事，由此亦可徵被上訴人於系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，且上訴人花仙子公司係以其註冊之第811327號商標及如附圖三所示實際使用商標主張係著名商標，然依上訴人花仙子公司所呈廣告行銷資料所示，其於86年間係以廣告行銷「驅塵氏」靜電拖把產品，而當時上訴人花仙子公司實際使用之商標核與據以評定等商標均不相同，且該86年廣告使用之商標雖經上訴人花仙子公司申請註冊，然經前經濟部中央標準局予以核駁確定在案，至上訴人花仙子公司雖另提出產品包裝及廣告資料用以佐證其確有廣泛使用據以評定等商標，然查該資料或未顯示日期，或其使用日期均於系爭商標申請日（即88年12月21日）之後，亦難認據以評定等商標於系爭商標申請時已為著名商標等情，均據原判決說明其得心證之理由(原判決第16頁倒數第2行至第17頁第2行參照)。
經核原審已審酌是否有實際混淆誤認，並斟酌判斷混淆誤認之虞之相關因素。
其認事用法，並無與論理或經驗法則有違，尚無判決適用法規錯誤、不備理由及理由矛盾之違背法令情形。
上訴人指原審未調查是否有實際混淆誤認情事，亦未審酌判斷混淆誤認之虞之相關因素一節，非屬可採。
至於上訴人爭執系爭商標與據以評定商標圖樣二者觀念極相彷彿，且外觀、讀音亦相近似，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標部分，係均屬原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，且已就原審所為論斷或不採其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈤、從而原判決認上訴人經濟部將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，非屬妥適，而將訴願決定撤銷，於法並無違誤。
上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。
九、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 彭 秀 玲

附圖