最高行政法院行政-TPAA,99,判,1092,20101021,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1092號
上 訴 人 大同世界科技股份有限公司
代 表 人 甲○○○
訴訟代理人 杜冠民 律師
被 上訴 人 行政院衛生署
代 表 人 楊志良

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年1月5日
臺北高等行政法院97年度訴字第1876號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人（招標機關）辦理「行政院衛生署『藥證、食品等應用系統備援機制』建置案」採購案，於民國95年10月16日開標，計有上訴人（申訴廠商）、永菁科技有限公司（下稱永菁公司）、銀興科技股份有限公司（下稱銀興公司）等3家廠商參與投標，經開標結果由上訴人得標。
惟於決標後被上訴人主動發現3家廠商所送投標文件之部分規格文件內容相似，且部分之頁數字跡雷同，被上訴人基於職權審認投標廠商間有違政府採購法第50條第1項第5款及第31條第2項第8款之情事，依法通知上訴人撤銷決標暨不予發還押標金；
同時將全案移送法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查，嗣被上訴人依據臺北市調處97年1月3日肅字第09743000250號函及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第14058號緩起訴處分書所載，認上訴人有政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，遂函知將依該法第101條第1項第2款刊登政府採購公報，且依該法第31條第2項第2款就押標金新臺幣（下同）18萬元不予發還。
上訴人不服提出異議，復不服被上訴人97年3月7日衛署秘字第0971500504號函異議處理結果，繼向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴，復遭工程會以97年5月16日訴0000000號採購申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依臺灣臺北地方法院檢察署偵查卷宗資料，本案刑事部分為上訴人前員工向勗全個人行為，其行為未經上訴人授權，非得歸諸於上訴人。
政府採購法第101條規定，未有如同法第92條般之兩罰原則，被上訴人以上訴人受僱人之個人行為歸諸由上訴人負責，自行擴張該法第101條行為主體之範圍，其行政處分係屬違法。
且政府採購法第101條規定之「借牌」，應係指不具資格廠商者，以該借用他人名義或證件之人參與投標始屬之；
上訴人係具投標資格之廠商，雖前職員向勗全受上訴人委託處理本件採購案，為達政府採購開標之最低3家廠商之門檻而借用永菁公司之名義參與系爭投標，然上訴人既亦參與投標，顯見本件屬「具資格廠商借牌陪標」者之情形，向勗全所犯應屬政府採購法第87條第3項「以詐術使開標發生不正確結果」罪，並非同法第87條第5項之罪，臺灣臺北地方法院檢察署之緩起訴處分認定向勗全係犯同法第87條第5項而非同條第3項罪名，與法有悖，被上訴人以之為據而為處分，於法亦有不符；
因「具資格廠商借牌陪標」與同法第101條第1項第2款或第87條第5項之借牌，行為態樣、侵害法益皆不同，自不應依同法第101條第1項第2款規定為相同之處罰，而應適用同法第101條第1項第6款規定處理；
況依政府採購法第101條第1項第6款規定，上訴人之受雇人未經第一審為有罪判決，被上訴人非得僅以緩起訴處分將刊登上訴人於採購公報；
而將符合政府採購法第87條第5項之行為，認有同法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款規定之適用，其處罰亦屬過苛，與同條款規定相較且不符比例原則，有違憲法第23條規定，應屬無效，並非被上訴人得予援用。
故被上訴人逕援用政府採購法第101條第1項第2款規定，將上訴人名稱刊登政府採購公報，造成利益權衡失重，所為系爭處分違反行政程序法第7條規定之比例原則等語。
為此求為判決被上訴人97年2月1日衛署秘字第0970000462號函認定上訴人為不良廠商而欲刊登政府公報之處分、97年3月7日衛署秘字第0971500504號函駁回異議之處分暨工程會97年5月16日訴0000000號採購申訴審議判斷書均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人既於偵查程序中坦承有借用永菁公司名義參與投標之犯罪事實，並經臺灣臺北地方法院檢察署緩起訴處分確定，再為爭執純係員工之個人行為，似有違誠信原則。
且上訴人借用他人名義參加投標之事實，既為顯著，被上訴人函知上訴人其已該當政府採購法第101條第1項第2款之事由，將依法刊登公報，上訴人屢謂其該當第101條第1項第6款事由，顯在模楜混淆本件處分之事實。
況政府採購法第87條第5項係於91年2月6日修正發布，該次修正，併有就第101條為修正，若認第101條第2款與第6款為矛盾之規定，為何未一併修正？足彰立法者乃有意將之視為個別獨立之處罰規定，以維護建立公開公平之採購環境，焉能將之解為兩者存有特別、普通規定或涵攝之關係。
政府採購法第101條第1項第2款及第6款之規定，既不具普通與特別規定之關係，若因「借用他人名義或證件」投標且意圖影響採購結果或獲取不當利益，另涉犯罪並經第一審法院為有罪判決者，當適用第6款規定通知並刊登公報，亦無任何裁量空間，兩款所規定之基本行為態樣固似一致，然其行為之違法性輕重及主客觀事實並不相同，上訴人強為混淆，已侵越立法權之領域，更違反法律解釋之原則，自無足採。
又按行政程序法第116條第2項明文「羈束處分不得轉換為裁量處分」，被上訴人既依法行政，當無違比例原則。
其次，上訴人固舉其若因遭刊登公報，將造成利益權衡失重等云云，惟上訴人所爭執者為其因無法投標所可能喪失之私益，所謂喪失利益，既無其必然性，則在與國家公益之權衡下，有何失重處？至於政府採購法第103條就因同法第101條第1項第6款事由，因事後獲判撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之規定，乃立法權是否適宜之探討，且被上訴人又非以上訴人違反同法第101條第1項第6款規定，則上訴人關此之主張，洵無可採。
再者，上訴人主張具資格廠商借牌陪標之停權處罰，較諸圍標廠商為重，與憲法第23條所定比例有悖等云云，惟依政府採購法第103條各款所定停權期限，乃法律之強制規定，行政機關於適用時並無任何裁量餘地，即難謂有比例原則之違反。
而上訴人所主張政府採購法第87條各項之犯罪，依同法第103條第1項第1款規定，停權期間均為3年，與因政府採購法第101條第1項第2款事由之停權期間並無軒輊，應無上訴人所謂之輕重比較問題。
本件被上訴人僅係依法行政，上訴人所主張政府採購法第101條或第103條之規定是否妥適，應屬立法檢討之範疇，被上訴人並無權拒絕適用法律；
而緩起訴是否於法有悖，更非被上訴人所得審查者；
被上訴人所為者，乃係據已確定之緩起訴所認定之事實，且係上訴人於偵查程序所同意之事實（斯時上訴人乃係刑事被上訴人身分），而依政府採購法第101條第2款事由將上訴人刊登公報，認事用法，應為臻適，上訴人徒以現行政府採購法令設計等由提起本件訴訟，應認於法實屬無據等語，資為抗辯。
求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：政府採購法第101條第2款規定「借用或冒用他人名義或證件參加投標」，僅須廠商有借用他人名義或證件參加投標之情形即屬之，不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，亦不以成立刑事處罰為必要，故與同法第87條第5項之刑罰規定未盡相同。
上訴人主張具資格廠商借牌陪標行為，並未使有意投標不為投標或不為價格之競爭，實質上並未破壞任何政府採購之競爭性；
依臺灣高等法院95年度上訴字第1648號及臺灣基隆地方法院90年度訴字第285號等刑事判決，政府採購法第101條規定之借牌且係指不具資格廠商者，以該借用他人名義或證件之人參與投標者始屬之；
又在政府採購法增訂第87條第5項前，借牌陪標者，向依同法第87條第3項處罰，是縱新增第87條第5項規定，然同條第3項既未改變，故「具資格廠商借牌陪標」之處罰，自不因上述第5項及政府採購法第101條第1項第2款增訂「借牌」處罰規定而改變，否則破壞競爭較陪標嚴重之圍標，因政府採購法第87條第5項規定，依同法第101條第6款規定尚須俟第一審判有罪始能將圍標廠商刊登政府採購公報，且必須視第一審有罪判決之刑度予以區分，係刊登3年或1年，而不具破壞競爭之「具資格廠商借牌陪標」者，如仍依政府採購法第101條第1項第2款借牌規定予以刊登政府採購公報，使其3年內不得參與政府採購，其效果反較圍標廠商為重，在法理上及手段上顯有違立法目的，更有違憲法第23條之比例原則，應屬無效，不予適用云云，乃將本院94年度判字第583號判決針對行為人違反政府採購法第87條刑罰規定所應適用條文之解釋，與同法第101條第1項廠商應刊登政府公報之管制行為混為一談，且無視在政府採購法於91年修正增訂第87條第5項規定及第101條第1項第2款之「借用」他人名義或證件之前，同法第101條第1項第1款對於情節較借用者為輕之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」即列為應刊登公報之事由，且第1款及修正後第2款之刊登政府採購公報事由要件與同法條第6款所依據之第87條第5項規定須「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之要件仍屬有間，足徵立法者乃將之視為個別獨立之刊登政府採購公報事由，就個案事實只要符合其中規定之一，即得刊登政府公報，尚不存在上開第6款應優先同條項第2款適用或該第2款規定有何違反比例原則而屬無效之問題，與司法院釋字第616、636、641號解釋闡示之情形尚屬有別，遑論立法部分並非原審法院審查範疇，是上訴人以其個人一己主觀見解所為之上開指摘，洵無可採。
復查，訴外人向勗全前任上訴人業務部副理，而訴外人王仁勇則係永菁公司負責人，因上訴人欲投標系爭招標案，委由向勗全代表其參與前揭公開招標案，向勗全意圖為達最低參標廠商3家之門檻，並影響招標結果獲取不當利益，向王仁勇借用永菁公司名義參加招標，業經向勗全、王仁勇於刑案偵查時坦承不諱，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官給予緩起訴處分等情，有相關證據資料附卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。
從而，被上訴人據上開事實，依政府採購法第101條第1項第2款通知上訴人將刊登政府採購公報，並依該法第31條第2項第2款及招標須知規定不予發還押標金，就所為異議為駁回之異議處理結果，於法自無不合。
上訴人主張依臺灣高等法院97年度上訴字第1733號、95年度上訴字第1648號、最高法院95年度台上字第7096號等刑事判決，上訴人涉犯為政府採購法第87條第3項罪名，上述檢察官引用之法條有誤，被上訴人以為系爭處分之依據，難謂適法；
且渠援用政府採購法第101條第1項第2款規定，將上訴人名稱刊登政府採購公報，亦利益權衡失重而有違行政程序法第7條所規定之比例原則；
應依同條項第6款規定審查本案，並因上訴人受緩起訴處分，不符該規定之經第一審有罪判決之要件而未達停權程度云云，乃對原處分係據上述檢察官緩起訴處分書所載之事實而非法條，為本件上訴人有借用他人名義及證件參加投標事實認定之依據；
及政府採購法第101條第1項第2款、第6款之法律效果均為刊登公報，被上訴人就上訴人已符合上述第2款行為依法刊登上開公報，並不生何裁量採取較嚴苛手段處分上訴人或只應適用同條項第6款之情事（蓋依上訴人主張，其受緩起訴處分，亦不符該第6款要件，而非刊登於政府採購公報之事由）等，均有誤解，亦無足採。
雖上訴人另主張政府採購法第101條第1項第2款所謂借用或冒用他人名義或證件投標，必以行為人為廠商本身為要件；
而上訴人為公司法人，僅代表人之行為方能認係上訴人之行為。
又上訴人僅授權向勗全代理上訴人參與開標作業，並未授權或同意其洽借任何公司名義參與投標，故訴外人向勗全個人借牌行為，與上訴人無涉云云。
按訴外人向勗全原任上訴人業務部副理，前經上訴人派為代表其參與系爭投標案，業經上訴人訴訟代理人自承在卷，核向勗全既係受雇於上訴人，而經上訴人指派負責代表其參與投標案，則上訴人就其受僱員工向勗全因處理系爭投標案所及之行為，本其僱用人之地位，原負有指揮監督之責；
至政府採購法第92條乃係有關廠商刑事處罰之規定，自不能據之而論，如未有明文規定，廠商即無須就「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負其行政法上之違章責任。
是向勗全前揭為使上訴人參與系爭採購案，能有3家以上合格廠商投標該標案而順利開標、得標，不致因投標之合格廠商不足3家而流標，而向永菁公司借名投標之行為，既與上訴人指派予向勗全之系爭投標業務有所關聯，上訴人即難謂與其無涉，而應就向勗全之行為，負同一責任。
上訴人徒以前詞爭執其僅授權向勗全以上訴人公司名義投標，並未授權彼借用他人名義與證件參與投標，本件純屬向勗全之個人行為，與上訴人無關云云，要係卸責之詞，仍無可取。
綜上所述，原處分於法並無不合，採購申訴審議判斷予以維持，亦無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：除援用原審主張外，政府採購法第101條第1項第2款之借牌，應係指不具資格廠商者借用他人名義或證件之人參與投標，現上訴人係以自身名義參加投標，惟上訴人員工向勗全為達3家門檻而擅自向訴外人永菁公司借牌陪標，並有第3家銀興公司參與競標，此一行為實務通稱為「陪標」，而與自身不具投標廠商資格而借用他人名義或證件投標之「借牌」有所不同，上訴人並無圍標之行為，況依審判實務，對前揭單純「陪標」之行為，並非以政府採購法第87條第5項「借用他人名義或證件」之規定處罰，而係依政府採購法第87條第3項「以詐術使開標發生不正確結果」規定處罰之，原審法院將上訴人之行為歸屬政府採購法第101條第1項第2款之規範射程，容有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違背法令。
且原判決及原處分機關將破壞法益不同、違法程度有異之「不具資格廠商借牌」與「具資格廠商陪標」依相同規定處罰及行政管制，顯有違憲法第23條規定之比例原則。
另原判決將上訴人陪標之行為適用於政府採購法第101條第1項第2款規定，其停權處罰之程度將較圍標廠商為重，亦有違比例原則，而有判決不適用法規之違誤。
其次，依臺灣臺北地方法院檢察署偵查卷宗資料，可知本案刑事部分為上訴人員工向勗全個人行為，並無任何其他上訴人之員工共同涉案，且向勗全之行為未經上訴人授權，故不可歸責於上訴人。
又政府採購法第101條並未有如同法第92條般之兩罰原則，被上訴人以上訴人受雇人之個人行為歸諸由上訴人負責，自行擴張該法第101條行為主體之範圍，其行政處分係屬違法。
再者，原判決以民事法上代負責任之規定，推論上訴人應就員工向勗全違反刑事責任之行為負責而受行政違章之不利益處分，原判決顯有判決適用法規不當及不備理由之當然違背法令。
另原判決自行擴張解釋政府採購法第101條之主觀範圍，顯有不適用法律保留原則及法律明確性原則等語。
六、被上訴人之代表人原為葉金川，於上訴審程序中變更為楊志良，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
七、本院查：
㈠、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。
……」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。
……」政府採購法第31條第2項第2款、第101條第1項第2款分別定有明文。
而政府採購法第101條第1項第2款之「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」，不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，與同法第87條第5項之刑罰規定不同，自不以成立同法第87條第5項之刑事處罰為必要，僅須廠商有借用他人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標者均屬之。
又因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故縱然借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇。
因此，上訴人主張政府採購法第101條第1項第2款之「借牌」係指不具資格廠商借用他人名義或證件之人參與投標，原審將已具資格之上訴人係以自身名義參加投標，惟上訴人員工向勗全為達3家門檻而擅自向訴外人永菁公司借牌陪標，並有第3家銀興公司參與競標之「陪標」行為歸屬政府採購法第101條第1項第2款之規範範圍，容有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違背法令一節，非為可採。
又政府採購法第101條第1項第2款於91年2月6日修正時增列「借用」之情形，以利對借牌者之處置，並不限定借用他人名義參與投標者本身是否投標資格，亦即立法上並未有將借用人作有無投標資格之區分。
且借用人本身無論是否具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，均有違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，因此借用人本身無論是否具投標資格均作相同行政管制，自符合立法目的之必要性。
而原審就上訴人已符合政府採購法第101條第1項第2款行為應依法刊登公報，且如何不生裁量採取較嚴苛手段處分上訴人或只應用適用同條項第6款之情事，說明其得心證之理由(原判決第26頁第7行至第28頁第12行)，經核原審此部分認事用法，核屬於法有據，難認有違論理及經驗法則，或有判決不適用法規及判決不備理由之違背法令情形。
上訴人所指本件應適用政府採購法第87條第4項及第101條第6款規定處理，依政府採購法第101條第1項第6款規定，上訴人之受雇人未經第一審為有罪判決，被上訴人非得僅以緩起訴處分將刊登上訴人於採購公報；
而將符合政府採購法第87條第5項之行為，認有同法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款規定之適用，其處罰亦屬過苛，與同條款規定相較且不符比例原則，有違憲法第23條規定，應屬無效等等，均屬就原審所為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈡、次按，公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（本院52年判字第345號判例意旨參照）；
而「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自己之故意過失負同一責任。」
為民法第103條第1項、第224條所明定；
鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性。
從而管制對象對其履行輔助人之行為，亦應為監督，並於未盡監督義務時，負其責任。
因此，本件訴外人向勗全原任上訴人業務部副理，前經上訴人派為代表其參與系爭投標案，向勗全受雇於上訴人，經上訴人指派負責代表其參與投標案，則上訴人就其受僱員工向勗全因處理系爭投標案所及之行為，本其僱用人之地位，原負有指揮監督之責；
至政府採購法第92條乃係有關廠商刑事處罰之規定，自不能據此而主張如未有明文規定，廠商即無須就「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負其行政法上之違章責任。
因此，向勗全前揭為使上訴人參與系爭採購案，能有3家以上合格廠商投標該標案而順利開標、得標，不致因投標之合格廠商不足3家而流標，而向永菁公司借名投標之行為，既與上訴人指派予向勗全之系爭投標業務有所關聯，上訴人即難謂與其無涉，而應就向勗全之行為，負同一責任等情，業據原審依卷內證據認定明確(原判決第28頁第13行至第29頁倒數第12行)，經核其認事用法，並未違論理及經驗法則，亦無判決不適用法規及判決不備理由之違背法令情形。
上訴人指本案刑事部分為上訴人員工向勗全個人行為，並無任何其他上訴人之員工共同涉案，且向某之行為未經上訴人授權，故不可歸責於上訴人。
政府採購法第101條並未有如同法第92條般之兩罰原則，被上訴人以上訴人受雇人之個人行為歸諸由上訴人負責，自行擴張該法第101條行為主體之範圍，其行政處分係屬違法。
再者，原判決以民事法上代負責任之規定，推論上訴人應就員工向勗全違反刑事責任之行為負責而受行政違章之不利益處分，原判決顯有判決適用法規不當及不備理由之當然違背法令。
另原判決自行擴張解釋政府採購法第101條之主觀範圍，顯有不適用法律保留原則及法律明確性原則等等，均屬就原審已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，難謂原判決有違背法令之情形。
八、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 彭 秀 玲