最高行政法院行政-TPAA,99,判,1137,20101028,1

最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1137號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 丙○○
上列當事人間新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國98年5月14日智慧財產法院97年度行專訴字第73號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人前於民國93年11月8日以「防過敏原之織布」向被上訴人申請新型專利，經被上訴人編為第93217824號進行形式審查，嗣上訴人於94年1月20日提出系爭專利申請專利範圍修正本，經被上訴人審查准予專利，並於94年6月11日公告，公告期滿後，發給新型第M267243號專利證書。

嗣上訴人於95年1月2日及17日提出系爭專利申請專利範圍及說明書更正本，並提出多次申復，經被上訴人審查，認系爭專利95年1月17日申請專利範圍更正本與94年6月11日系爭專利申請專利範圍公告本比較，為申請專利範圍之減縮，又未超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍，且未實質擴大或變更申請專利範圍，符合專利法第108條準用第64條第1項第1款及第2項之規定准予更正，並於95年11月11日公告。

其後參加人丙○○於96年7月19日以系爭專利有違專利法第94條第4項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，並於同年9月3日及10月2日提出舉發補充理由書，嗣被上訴人除函請上訴人提出舉發答辯外，並於97年4月8日以通知更正函請上訴人刪除系爭專利申請專利範圍第1項，上訴人於同年4月16日、5月23日提出申復，但未向被上訴人申請更正；

又被上訴人曾於同年5月16日以函通知兩造當事人於同年月26日舉行面詢，惟兩造皆未出席，被上訴人爰依既有資料審查，於97年5月30日以（97）智專三（三）05055字第09720282040號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。

上訴人不服，提起訴願，嗣遭決定駁回後，提起行政訴訟。

經原審法院裁定命參加人獨立參加訴訟後，判決駁回上訴人在原審之訴。

上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：參加人主張根據其所提出之2002年4月24日公開之大陸地區第CN1345989A號專利案（下稱引證案）所揭露之過敏原阻擋織物線數數量，其技術無法輕易轉用達到本案之專利範圍數量。

從參加人的兩次舉發理由書認系爭專利依據引證案亦不能輕易完成，而參加人之舉發理由意見補充書既已闡明無法使用引證案之加工技術來增加轉用超過252條線數，足證系爭專利申請範圍第1項基於引證案已揭露之過敏原阻擋織物，增加經緯紗密度之簡易加工，不能輕易完成，且無法轉用而達到上訴人專利範圍之數量。

又97年4月8日之更正通知函（下稱更正通知函）中所載「262~2400線數僅為252線數之簡易數量之轉用」不具進步性，被上訴人無法提出說明、根據、心證理由及證據，顯已違反專利審查基準。

再者，系爭專利之「該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為00000000線數。」

及「織布的氣孔平均大小為0.2-10微米」，與引證案相對照，有更多的根數，更小的氣孔，可以阻隔比4微米還要小的過敏原，當然具進步性。

而引證案所用之主要製造技術是以壓光技術，利用熱和壓力處理，使得織物變平整，因而縮小氣孔大小，或者利用高壓液態衝擊過程，來使得氣孔收縮，亦即其僅能製出低紗數、氣孔非常大的織布，再利用除污、壓光技術等來得到較多的紗數而製造出平均孔徑大小4-10微米之織布。

然其製造程序複雜，且織布經水洗之後，受熱壓變形之纖維極易回復原狀使孔徑變大，而失去防塵蟎之功效。

系爭專利係利用在線紗上漿等之技術，可有效提升布機開口之清晰度與紗線強度，故可以較細之線紗編織出高線數密度之織物，並利用不同粗細之線紗編織高線數之織物，無需進行加工，可使織物擁有0.2-10微米之平均孔徑，經水洗之後仍可維持相當之孔徑，而不失去防過敏原的功效，故引證案和系爭專利之技術完全不同，且使用其技術完全無法超過252條紗數，致無法簡易數量轉用。

況上訴人業已指出引證案中之實施例4中織物加工前每英吋78緯紗，加總為222根紗數，在透過繁複之加工後，其始可達到252根紗數，亦未達系爭專利之「262~2400線數」，故系爭專利為基於引證案已揭露之過敏原阻擋織物，增加經緯紗密度之簡易加工，亦不能輕易完成數值明顯為虛構之數值，該實施例4不可能實施，無法作為比對基礎。

另被上訴人於更正通知函及審定書均未附任何證據，遽以「00000000線數僅為252線數簡易數量之轉用」認系爭專利不具進步性，顯違反行政程序法第5條、專利審查基準6.4舉發審定之注意事項。

再者，被上訴人技術報告審查委員與參加人皆無法找到經紗與緯紗加總超過262線紗數編織的布當引證，可知就該所屬技術領域中具有通常知識者，「252線數」要達到「262～2400線數」並非簡易數量之轉用即可達到。

又在上訴人所提舉發答辯書中，已明確證明文獻1中之4個實施例數值為不正確，顯為虛構之數值，在參加人與被上訴人均無法提出反證下即表示上訴人所提理由為正確，被上訴人仍恣意以文獻1實施例作引證，顯有違禁止訴外裁判原則、行政程序法第6條、第8條、第9條、第10條、第43條及訴願法第58條第4項之規定等語。

為此求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人對第093217824號新型專利舉發案為舉發不成立之處分。

三、被上訴人則以：被上訴人為釐清案情曾於97年5月26日通知當事人兩造參加面詢，惟兩造皆未出席，被上訴人依現有資料（包括2次舉發理由）於97年5月30日之審定書敘明系爭專利「顯能輕易完成」之理由，而引證案係2002年4月24日公開之中國第CN1345989A號專利案（第93217824號專利案技術報告之文獻1）為早於系爭專利申請日公開之引證案，具證據力，上訴人並無提供足資證明引證案實施例4之數值為明顯虛構數值的佐證資料，尚不能認定該數值即為虛構。

就引證案與系爭專利申請專利範圍第1項比較：系爭專利之「過敏原」可對應引證案之「過敏原」，系爭專利之「比例混合或100％純度纖維」可對應引證案之「由連續的天然和/或合成長纖維和/或細紗紡織而成的」，系爭專利之「該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262～2400線數」可對應引證案之「織物結構具有每英吋164經紗和每英吋88緯紗」，系爭專利之「織布的氣孔平均大小為0.2～10微米」可對應引證案之「平均孔徑尺寸為4-10微米」，是以系爭專利之主要結構特徵已揭露於引證案，兩案差別僅在於系爭專利之「該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262～2400線數」，可對應引證案之「織物結構具有每英吋164經紗和每英吋88緯紗」，且引證案之織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為252線數，係具體限定其經紗164線數和緯紗88線數，故可達到織布的氣孔4-10微米，具有阻擋過敏原之功效，就所屬技術領域中具有通常知識者而言，系爭專利主張之「262～2400線數」實為引證案簡易數量之轉用。

況且倘系爭專利如其申請專利範圍所載經、緯線加總為262線數時，則該加總262經、緯線數可有多種組合態樣，惟撓性紗線材料當緯紗僅有每英吋4條時，將無法使其織布的氣孔達到4-10微米，如此則不具有阻擋過敏原之功效。

綜上所述，系爭專利誠為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成，引證案可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，系爭專利申請專利範圍第1項應予刪除。

被上訴人曾函請上訴人更正刪除系爭專利申請專利範圍第1項，惟上訴人逾限未為更正，故系爭專利違反核准處分時應適用之專利法第94條第4項之規定，應舉發成立，上訴人起訴並無理由等語資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：被上訴人並未依照所提之爭點及理由為審查，審定書的理由並非伊之舉發理由。

且爭點並非被上訴人可任意擴大，被上訴人之審定理由，明顯為不具備產業利用性及不可據以實施要件。

被上訴人將此理由作成不具進步性的結論，有訴外裁判禁止之違法，該審定理由並非伊所主張之理由，且被上訴人的結論與理由不符亦違法。

被上訴人在對應完之後，只寫技術數量之簡易轉用，並無具體之理由，實有違行政程序法第5條明確性原則。

亦即具通常知識者如何技術數量之轉用，根本無法達到系爭專利的範圍。

伊之舉發理由是依據引證案之實施例4，並非所有的引證案，伊之舉發理由是依據實施例4進行輕易的加工即可輕易完成等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭專利與引證案之技術內容相較，系爭專利之「一種防過敏原之織布」可對應引證案之「一種過敏原阻擋織物」，系爭專利之「比例混合或100%純度纖維」可對應引證案之「連續合成長絲紗和天然或合成紗紡織而成」，系爭專利之「該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262~2400線數」可對應引證案之「織物結構具有每英吋164經紗和每英吋88緯紗」，系爭專利之「織布的氣孔平均大小為0.2~10微米」可對應引證案之「平均孔徑尺寸為4-10微米」，經比對系爭專利之主要技術特徵已於引證案中揭露，兩案差別僅在於系爭專利之「該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262~2400線數」可對應引證案之「織物結構具有每英吋164經紗和每英吋88緯紗」，又根據引證案說明書已揭露「提供用於枕頭或床墊的過敏原阻擋層的方法，通過用緊密結構、非塗佈的、非層壓的織物覆蓋枕頭或床墊來獲得。

．．．」，系爭專利係以「紡織而成緊密結構」之相同技術手段達成，雖系爭專利之「該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262~2400線數」，與引證案實施例之最高線數252線數未有重疊，但以其所屬技術領域中具有通常知識者依據引證案所揭露之「織物結構具有每英吋164經紗和每英吋88緯紗」及「提供用於枕頭或床墊的過敏原阻擋層的方法，通過用緊密結構、非塗佈的、非層壓的織物覆蓋枕頭或床墊來獲得。

．．．」經簡易變換紗線細度與紡織織物結構等即可輕易達成系爭專利之訴求；

又系爭專利說明書先前技術載有「塵蟎過敏原其塵蟎體積為100~500微米，排泄物為10~30微米，塵蟎的卵為10~30微米」及引證案說明書發明背景載有「粉塵蟎大小為100~300微米，．．．粉塵蟎排泄物甚至更小，其大小低至10微米」，而系爭專利之「織布的氣孔平均大小為0.2~10微米」對應引證案之「平均孔徑尺寸為4-10微米」二者均可阻擋過敏原，系爭專利並無特殊或更為顯著之功效呈現。

故系爭專利係為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成，不具進步性。

（二）上訴人主張被上訴人未依參加人之兩次舉發理由書之整體理由來審查系爭專利是否具進步性，未審酌參加人之主張云云。

惟查，本件參加人於96年7月19日依000000000技術報告之比對結果主張系爭專利請求項1的創作，參照所列引用文獻的記載，顯能輕易完成者，無進步性。

同年9月3日，參加人又提專利舉發理由書（意見補充）質疑系爭專利技術報告之結論內容似乎明顯有問題，惟並無撤銷原舉發審查之主張。

因參加人於96年9月3日所提專利舉發理由書（意見補充）之真意不明，為釐清案情，被上訴人曾於97年5月26日請雙方兩造陳明，仍未獲兩造回應，被上訴人依現行審查基準之規定審查，並於審定理由敘明相關情形，審查過程並無不當，上訴人所述，尚有誤解。

（三）上訴人另主張被上訴人逕以簡易數量之轉用作為舉發成立之理由，且提不出任何證據，顯已違反專利審查基準云云。

經查，系爭專利之技術內容為一種防過敏原織布的結構設計，並具有透氣性及舒適性之防過敏原之織布者，其主要技術特徵在於該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262～2400線數，使該織布的氣孔平均大小為0.2～10微米；

藉此，可達到隔絕更細微的過敏原，並具有透氣性及舒適性之功效者。

有關系爭專利不具進步性的理由，被上訴人依據舉發理由比對系爭專利及文獻1之內容，得到兩案差別處僅在於織布每一平方英吋的經、緯線加總數。

依據文獻1說明書揭示的實施例，其中織物結構最高每英吋164經紗和每英吋88緯紗（經、緯線加總每一平方英吋的線數為252），雖與系爭專利請求範圍並未重疊，惟系爭專利發明目的在於隔絕過敏原，依據系爭專利先前技術之記載，並參引證案說明書發明背景，系爭專利之「織布的氣孔平均大小為0.2～10微米」對應文獻1之「平均孔徑尺寸為4～10微米」，二者皆可阻擋過敏原，而系爭專利主張「262～2400線數」之範圍除可阻擋過敏原外，於說明書並未記載具有其他特殊或更為顯著之功效；

故系爭專利所請「262～2400線數」之範圍僅為文獻1「252線數」所揭示技術數量之簡易轉用，不具進步性。

綜上，被上訴人於舉發審定書已就系爭專利與引證案做構件比對，說明其相同點與相異點，再就相異點所產生之功效如何做比對，具體說明系爭專利不具進步性之理由，並無上訴人所稱舉發審定理由無具體敘明理由等情，上訴人所述，尚難採信。

（四）上訴人另主張實施例4明顯為虛構之數值，無法實施，被上訴人完全未提及此事，該舉發審定書已違反專利審查基準云云。

惟查，本件之引證案係於2002年4月24日公開，早於系爭專利申請日之93年11月8日，於系爭專利申請前已公開，被上訴人自得以引證案之申請專利範圍、說明書及其所載之實施例論究系爭專利是否具進步性。

上訴人雖稱引證案之實施例4係不可實施，不可採為先前技術云云。

惟在引證案之技術內容一經公開後，即已具有證據能力，縱其後經撤銷或放棄，仍不影響系爭專利係依引證案之先前技術所顯能輕易完成者之判斷。

況依專利法第97條第1項規定，新型非屬物品形狀、構造或裝置者，應為不予專利之處分；

查系爭專利為新型專利，其申請標的為具有特定構造而可用於阻擋過敏原之織布，惟先前技術引證案已揭示具有類似構造之抗過敏原織物，故系爭專利為習於該項技藝人士基於引證案之技術內容而可易於推知者，不具進步性，此與系爭專利或引證案的織物如何製備並無相關。

足見上訴人前開所述，仍非可採。

（五）參加人於96年7月19日所提舉發理由，係依000000000技術報告之請求項1的比對結果，主張系爭專利請求項1為基於文獻1已揭露之過敏原織物，增加經緯紗密度之簡易加工，顯能輕易完成者。

同年9月3日參加人又提舉發申請書（意見補充）指出似乎技術報告之結論內容明顯有問題，惟參加人並未提出撤回舉發審查之申請，而上訴人對96年9月3日參加人之舉發理由補充意見並未提出答辯。

據此被上訴人乃就系爭專利有違進步性之理由，於97年4月8日第09720182720號更正通知函函請上訴人刪修申請專利範圍第1項；

另被上訴人為使兩造當事人再次陳明相關案情，於97年5月26日辦理面詢，惟上訴人及參加人兩造皆未出席，被上訴人乃依現有資料（包括兩次舉發理由）審查，並於97年5月30日第09720282040號專利舉發審定書敘明系爭專利顯能輕易完成之理由，是以系爭專利如何不具進步性之審定理由，被上訴人於97年4月8日第09720182720號更正函及97年5月30日第09720282040號舉發審定書皆已具體載明，已足使上訴人確切知悉否准其專利案之依據，使其能對論點加以爭執，並無不符專利審查基準之情事，被上訴人所為，於法尚無不合。

綜上所述，系爭專利為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之引證案先前技術顯能輕易完成，引證案可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，系爭專利申請專利範圍第1項應予刪除。

被上訴人曾函請上訴人更正刪除系爭專利申請專利範圍第1項，惟上訴人逾限未為更正至被上訴人處，故系爭專利違反核准處分時應適用之專利法第94條第4項之規定，被上訴人為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，應屬合法。

訴願決定予以維持，亦無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人所持理由是否為舉發人(參加人)之舉發理由?倘不是，是否違反審查基準？又審查審定書所載論述是否屬無產業利用性或無充分揭露而可據以實施要件？倘屬無產業利用性或無充分揭露而可據以實施要件，則是否是超出爭點範圍外之論述且為認作主張事實？又將不具產業利用性或不具充分揭露而可據以實施要件的理由，作為不具進步性之結論，理由和結論不符，是否違合法性？舉發審定對上訴人之答辯理由全無敘及，是否有違舉發事由之實體審查規範？是否違反行政程序法？是否違反明確性原則？是否舉發審定不具合法性？舉發審定的實體審查是否違反審查基準，是否違反行政程序法之諸原則？另被上訴人於訴願階段未將答辯書送達上訴人，有違訴願法之相關規定，然原審法院漏未審酌，顯有判決不備理由之違背法令。

其次，原舉發案的被舉發人(上訴人)和舉發人(參加人)對舉發案所持舉發理由(暫時先稱其為爭點)為相同，然被上訴人所持的舉發理由，與舉發人(參加人)、被舉發人的舉發理由不同。

然原審法院逕自認原舉發案「爭點為：引證案是否可以證明系爭專利不具進步性。」

亦無具體敘明得心證之理由，顯有判決不備理由之違誤。

又舉發審查係採當事人進行主義，舉發人、被舉發人及被上訴人之爭點範圍均為系爭專利之請求項1，然原審法院逕認本案爭點為系爭專利之全案，原判決實有違專利異議審查之公眾審查程序採當事人進行主義之立法精神。

再者，上訴人指摘被上訴人以非舉發人主張之舉發理由作為不具進步性結論有違合法性一事，原審法院逕以程序上的踐行無不當，指稱無上訴人所指摘之實體的違法。

原判決有判決不適用法規、判決不備理由之違背法令情事。

又專利審查基準5.1.5闡明權之行使第三段，係限定合理程度之闡明的範圍，並非指被上訴人就參加人之主張，無論是否有無行使闡明權，均得自行作詮釋和說明。

原審法院對審查基準認識有誤，以致有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令情事。

另原審法院認辦理面詢就是闡明權的行使，此一辦理面詢的證據力判斷，違反經驗及論理法則。

又審查審定書所載理由屬無產業利用性(專利法第22條之1)或無充分揭露而可據以實施要件(專利法第26條第2項)，並非舉發人所主張之舉發理由(或稱爭點)，被上訴人之認定，顯已構成訴外裁判禁止之違法，原審法院未予調查，自有判決不備理由之違法。

又置換與轉用於專利審查基準中係屬不同之概念，且原審心證第（三）項認系爭專利不具進步性的判斷亦有違專利審查基準。

另系爭專利以「線材」（非引證案的紗材，蓋線和紗的不同已如前所述)，直接紡織，加以線數暨氣孔的限定，直接製備而成。

蓋原審以「經簡易變換紗線細度與紡織織物結構等即可輕易達成系爭專利之訴求」，此所謂簡易變換紗線細度與紡織織物結構的新結構，於引證案中並未明確記載該具有差異之技術特徵(紗材與線材不同，線必須由二條以上的紗並合或加捻而成。

則引證案之紗數無法直接和系爭專利線數相比，系爭專利係以線數數量和微米同時製備具體限定)，所限定的線數技術特徵並非屬於引證案揭露之範圍，其以線材作為基材編織亦非屬引證案揭露之範圍，及其以線材作為編織基材並直接以高線數來製備微米的結構，均非引證案所建議之技術。

另原審法院認系爭專利與引證案均可阻擋過敏原，系爭專利並無特殊或更為顯著之功效，亦有違專利審查基準等語。

七、參加人參加意旨略謂：原審的「舉發理由（爭點）的確認」超出權限，且未公開心證理由，實有違程序庭整理並確定之程序，並有違行政訴訟法第189條應記明心證理由之規定及同法第243條行政法院於權限之有無辨別不當，而有判決不備理由之違背法令情事。

且參本院77年度判字第1862號判決認專利權之舉發係採當事人進行主義，然從舉發審查之過程視之，及舉發審定之所載理由二項，被上訴人審查審定書所載理由屬無產業利用性(專利法第22條之1)或無充分揭露而可據以實施要件(專利法第26條第2項)，並非參加人暨舉發人所主張之舉發理由，原審法院對被上訴人之違法漏未審酌，不僅有違專利審查基準5.1.2，亦構成訴外裁判，原判決顯有判決不備理由之違背法令。

其次，被上訴人將不具產業利用性或不具充分揭露而可據以實施要件的理由，將結論作為不具進步性（專利法第94條第4項），顯有違法。

又被上訴人將引證案「單紗」結構的紗數虛構成複數「單紗」結構的線數予以比較，此非參加人的本意，不僅有違專利審查基準，逾越權限且有登載不實，原審法院未予審究，原判決自有判決不備理由之違法等語。

八、本院查：

㈠、按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第93條暨第94條第1項前段所明定。

惟如「新型雖無第1項所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第94條第4項所明定。

系爭專利依上訴人於95年11月11日經核准更正公告本所載之申請專利範圍共2項，其中第1項為獨立項，第2項為附屬項；

第1項：一種防過敏原之織布，係以比例混合或100％純度纖維的線材所編織製成；

而其特徵係在於：該織布經、緯線加總每一平方英吋的線數為262～2400線數，使該織布的氣孔平均大小為0.2～10微米者。

第2項：如申請專利範圍第1項所述之防過敏原之織布，其中，該纖維線材係可以由合成纖維、動物纖維、植物纖維等其中一種所編織製成。

經查，本件參加人於96年7月19日依000000000技術報告之比對結果主張系爭專利請求項1的創作，參照所列引用文獻的記載，顯能輕易完成者，無進步性，並援引專利法第94條第4項。

同年9月3日，參加人又提專利舉發理由書（意見補充）質疑系爭專利技術報告之結論內容似乎明顯有問題，惟並無撤銷原舉發審查之主張。

因參加人於96年9月3日所提專利舉發理由書（意見補充）之真意不明，被上訴人為釐清案情，曾就舉發理由不明瞭、不充分之事項於97年5月26日辦理面詢，請雙方兩造陳明，仍未獲兩造回應，故被上訴人依現行審查基準之規定審查，並於審定理由敘明相關情形，認舉發理由主要係依據引證案可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，系爭專利違反專利法第94條第4項之規定，並據此於說明理由後，認引證案可證明系爭專利申請專利範圍第1項違反核准處分時應適用之專利法第94條第4項規定，系爭專利申請專利範圍第1項應予刪除。

嗣被上訴人雖於97年4月8日通知上訴人將系爭專利申請專利範圍第1項刪除，惟上訴人逾限未向被上訴人更正，被上訴人基於專利准駁之整體性，而為全案舉發成立之審定，有原處分卷所附上揭審查過程足據。

因此，系爭專利被上訴人係以其不具進步性而為舉發成立之審定，並未就系爭專利是否無產業利用性或不具充分揭露而可據以實施要件審查，經核被上訴人上揭審查過程並無不當。

原審就此等情形已於判決書敘明(原判決第11頁第12行至第12頁第3行)，其認事用法，核與論理及經驗法則並無相違，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。

上訴人指被上訴人審定書之論述係屬無產業利用性或無充分揭露而可據以實施要件，超出爭點範圍外之論述且為認作主張事實，將不具產業利用性或不具充分揭露而可據以實施要件的理由，作為不具進步性之結論，理由和結論不符，原審法院逕認本案爭點為系爭專利之全案，有違專利異議審查之公眾審查程序採當事人進行主義之立法精神，被上訴人以非舉發人主張之舉發理由作為不具進步性結論有違合法性，且對審查基準認識有誤，認辦理面詢就是闡明權的行使，有違經驗及論理法則，且有判決不適用法規、判決不備理由之違背法令情事云云，無非就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。

㈡、又系爭專利與引證案之技術內容相較，系爭專利並無特殊或更為顯著之功效呈現，故系爭專利係為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成，不具進步性等情，亦據原審法院就其得心證之理由詳予論述(原判決第10頁第6行至第14頁第3行參照)。

上訴人主張置換與轉用於專利審查基準中係屬不同之概念，原審判決理由㈢認系爭專利不具進步性的判斷有違專利審查基準，系爭專利以「線材」直接紡織，非引證案的紗材，引證案之紗數無法直接和系爭專利線數相比，系爭專利以線材作為基材編織非屬引證案揭露之範圍，及其以線材作為編織基材並直接以高線數來製備微米的結構，均非引證案所建議之技術。

原審法院認系爭專利與引證案均可阻擋過敏原，系爭專利並無特殊或更為顯著之功效，亦有違專利審查基準等等。

經核亦屬原審已為論斷不採之見解，或就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使所為指摘，均難據此指原判決有不適用法規、判決不備理由之違背法令。

至於上訴人指被上訴人於訴願階段未將答辯書送達上訴人，有違訴願法之相關規定部分。

經查，被上訴人於97年8月8日以(97)智專三(三)05055字第09720415590號函向訴願決定機關提出訴願答辯書，其副本(含答辯書)亦併送上訴人，有上開函文附於訴願卷可憑，被上訴人並無違訴願法第58條第4項之規定。

況訴願決定已將上訴人訴願不可採之理由載明於訴願決定書，上訴人並據以於原審起訴時就不服原處分及訴願決定之內容加以主張，原審經審究上訴人之上訴理由及被上訴人之答辯後，仍認本件為舉發成立，應撤銷專利權之處分，並無違誤。

則被上訴人之訴願答辯書是否有送達上訴人之程序，對原審審究原處分及訴願決定是否合法尚不生影響。

原審就上訴人此部分之爭執雖未加以敘明，但並不影響原裁判之結果，應予敘明。

㈢、本件參加人參加聲明為請求廢棄原判決、並撤銷訴願決定及原處分、暨命被上訴人就系爭專利舉發案重為適法之處分，其參加意旨則略同上訴人之主張（參加聲明及參加意旨雖誤載為上訴聲明及上訴理由，但其獨立參加之被上訴人於原審既受有利判決，參加人自無從據以提起上訴，因此，仍應認係基於參加人之地位所為之參加聲明及參加理由）。

經查，本件參加人原審係依行政訴訟法第42條第1項規定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，關於參加人參加聲明及論旨對被上訴人不利之聲明及陳述，對同造之被上訴人自不生效力。

況參加人參加聲明及論旨不可採，理由亦如本院前揭就上訴人上訴部分之判斷，故不另贅論。

㈣、從而原審以被上訴人為舉發成立，應撤銷專利權之處分，應屬合法，訴願決定予以維持，亦無違誤，而判決駁回上訴人在原審之訴，依上說明，並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 彭 秀 玲