最高行政法院行政-TPAA,99,裁,2464,20101021,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2464號
抗 告 人 立捷營造股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 楊雅惠 律師
上列抗告人因與相對人行政院文化建設委員會間政府採購法事件，對於中華民國98年11月19日臺北高等行政法院98年度訴字第1508號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人及訴外人仲觀聯合建築師事務所共同投標承攬參與招標機關即相對人行政院文化建設委員會所辦理「華山電影藝術館工程統包案」採購案。

嗣經相對人以民國97年10月14日文壹字第0973132560號函稱，系爭工程因抗告人及仲觀聯合建築師事務所之因素造成進度嚴重落後，又依契約規定應繳納預付款還款保證，經相對人多次函催仍藉故推遲，乃通知解約在案，認抗告人及仲觀聯合建築師事務所有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情事，通知擬將抗告人及仲觀聯合建築師事務所刊登政府採購公報。

訴外人仲觀聯合建築師事務所異議後，相對人以97年10月30日文壹字第0971133596號函對抗告人及仲觀聯合建築師事務所作出維持原決定之異議處理結果。

抗告人及仲觀聯合建築師事務所不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會就抗告人申訴部分作成98年5月21日訴0000000號採購申訴審議判斷：「招標機關97年10月30日文壹字第0971133596號函對申訴廠商之異議處理結果撤銷。」

抗告人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以抗告人未經提起異議，不備起訴要件，乃裁定駁回抗告人之訴。

抗告人猶未甘服，遂提起本件抗告。

二、本件原裁定以：(一)抗告人主張依「華山電影藝術館工程統包案」共同投標協議書第1條、第7條約定之方式，由代表廠商仲觀聯合建築師事務所，代表為一切向相對人所為之意思表示及通知，故抗告人之異議程序合法云云。

惟查，依「華山電影藝術館工程統包案」共同投標協議書第1條約定：「共同投標廠商同意由仲觀聯合建築師事務所為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。

機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具有同等效力。」

第7條約定：「本協議書於得標後列入契約。」

由是可知，上開約定僅係為簡化抗告人與仲觀聯合建築師事務所等共同投標廠商與相對人(招標機關)間之意見聯繫方式所設，且其效力僅限於雙方為履行本案契約所進行之事項。

次查，依政府採購法第25條第6項授權訂定之共同投標辦法第13條：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定其對共同投標廠商之代表人之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」

第16條：「共同投標廠商之成員有本法第101條第1項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」

可知招標機關對於共同投標廠商之成員，若有本法第101條第1項各款情形之一者，應對各該應負責任之成員個別為通知，不屬共同投標行為之範疇。

又，仲觀聯合建築師事務所以97年10月17日(97)仲建字第0620-1017號函向相對人聲明異議，由其記載內容，並無代表抗告人向相對人提出異議之意旨。

抗告人訴稱異議程序合法云云，顯不足採。

(二)相對人未經抗告人提起異議，而對抗告人作成97年10月30文壹字第0971133596號異議處理結果，然抗告人既未合法提起異議，該異議處理結果關於抗告人部分，自不生效力。

縱認抗告人於97年11月19日提出之申訴書，實為提起異議，其異議亦顯已逾首開於接獲通知之次日起20日內之法定不變期間，即屬不合法。

行政院公共工程委員會98年5月21日訴0000000號採購申訴審議判斷，以僅仲觀聯合建築師事務所提出異議，申訴廠商(即抗告人)並未提出異議，相對人卻亦對抗告人作出異議處理結果，於法未合，而撤銷對抗告人之異議處理結果(綜觀其審議判斷結果，仍維持相對人97年10月14日文壹字第0973132560號函之行政處分)，尚無違誤。

抗告人復對之提起行政訴訟，請求撤銷上揭行政院公共工程委員會98年26日工程訴字第09800229180號函所附訴0000000號採購申訴審議判斷不利抗告人部分，暨相對人97年10月14日文壹字第0973132560號函之行政處分，即屬不備起訴要件，難謂合法，應予駁回。

三、抗告意旨略謂：(一)原裁定以「依『華山電影藝術館工程統包案』共同投標協議書第1條、第7條約定之方式，由代表廠商仲觀聯合建築師事務所，代表為一切向相對人所為之意思表示及通知，故抗告人之異議程序合法云云。

惟查，依『華山電影藝術館工程統包案』共同投標協議書第1條約定：『共同投標廠商同意由仲觀聯合建築師事務所為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。

機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具有同等效力。』

第7條約定：『本協議書於得標後列入契約。』

由是可知，上開約定僅係為簡化抗告人與仲觀聯合建築師事務所等共同投標廠商與相對人(招標機關)間之意見聯繫方式所設，且其效力僅限於雙方為履行本案契約所進行之事項」等語，顯係未依證據，而任作兩造契約之解釋。

蓋若兩造系爭共同投標協議書所約定之：「任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為」，僅係指雙方為履行本契約所進行之事項之聯繫，而有將異議之表示除外之真意者，則相對人文建會焉可能僅由訴外人仲觀聯合建築師事務所代表提出異議後，即視抗告人亦已提出異議，而再對抗告人為異議處理結果之通知之理！身為契約當事人之文建會，顯已以其客觀行為，表示受理抗告人以代表人提出異議方式作為自己異議之提出，則原裁定再認為當事人間應無此項契約約定之解釋，除與證據不相適合，而有違反論理法則與證據法則外，實也違反行政程序法第8條，對於人民正當合理之信賴應予保護之原則。

況且如相對人不認為仲觀聯合建築師事務所之異議表示，係代表共同承攬廠商全體者，則相對人依法對於抗告人得為異議處理結果之期限，必須是抗告人97年10月27日收受相對人97年10月14日函之後之20日，亦即相對人應於97年11月16日以後，才有對抗告人為異議處理結果之表示之餘地。

但相對人卻係於97年10月30日，即對抗告人為異議處理結果之通知。

抗告人因此自更產生信賴異議有效之結果，而未再提出異議。

故如謂原裁定之認定適法，豈非形同陷抗告人因信賴公行政機關之行為，卻產生自身不利益之結果，甚至使其損害無法救濟之結果，此焉能稱公平公義，又焉符國家法制應有之威信？(二)原裁定又謂：「依政府採購法第25條第6項授權訂定之共同投標辦法第13條：『機關允許共同投標時，應於招標文件中規定其對共同投標廠商之代表人之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。』

第16條：『共同投標廠商之成員有本法第101條第1項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。』

可知招標機關對於共同投標廠商之成員，若有本法第101條第1項各款情形之一者，應對各該應負責任之成員個別為通知，不屬共同投標行為之範疇」。

惟查：1.共同投標辦法第13條及第16條規範之對象，均係機關之義務，而非限制與機關為採購行使條件，故原裁定對於上開法令規定之解釋與適用，似有錯誤為不利於抗告人之擴張之嫌。

2.何況共同投標辦法第16條，所謂「對各該應負責任之成員個別為通知」之規範意旨，僅係指不得僅因係共同投標廠商，即為共同廠商連帶責任之處罰，而應區別其各自應負之責任，而為區別責任之處罰通知。

此觀共同投標辦法第16條之修正立法理由自明。

故如果共同投標廠商均有可歸責事由，則應將其可歸責之個別理由，向各該廠商為通知；

如無可歸責情事，則無通知之必要，更無不區別個別責任，而逕為處罰通知之餘地。

故共同投標辦法第16條，實並無原裁定所謂共同投標廠商若有政府採購法第101條第1項各款之情形，即不屬共同投標行為範疇之規範內容，原裁定因此而有適用法規不當之違法。

3.另有關共同投標辦法16條修正前條文之不合理，亦可彰顯該條修正後之規範意旨確如抗告人前述理由所載。

而由原審法院96年度訴字第3899號裁判，就有關不適用共同投標辦法第16條修正前條文之理由：「現行國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，乃現行行政罰法第7條規定『違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰』、……而不再採用所謂『推定過失責任』立法體例。

查政府採購法係於87年5月27日制定；

依該法第25條第6項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4月26日制定發布，均係行政罰法制定施行之前所為之立法。

96年5月22日修正前之共同投標辦法第16條規定：『共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101條各款所列情形，依本法第102條第3項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。』

未區別共同投標廠商就該法第101條第1項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7條之意旨，本院自拒絕適用。」

亦可證明抗告人之主張乃適法正確，而原裁定則有違法之情事。

(三)原裁定認定抗告人未提出異議，並謂抗告人既未合法提起異議，該異議處理結果關於抗告人部分，自不生效力云云。

惟查異議，乃抗告人對於相對人之行政處分，為請求相對人自我審查之意思表示，故衡情尚屬兩造之間意思表示之聯繫，而非向機關上級為請求行政救濟之程序發動。

故尚無不可由兩造約定其意思表示方式之可言。

何況法令亦無禁止之規定。

且相對人對於抗告人依據共同投標協議書所為異議之方式同意，並為異議結果之通知，則原裁定逕解釋文建會之意思表示係不生效力，其法律依據為何？相對人97年10月30日文壹字第0971133596號函，所為異議處理結果，又有何符合行政程序法第111條無效行政處分規定之要件？均未見原裁定敘明其法律上理由，自屬違法云云。

四、本院經核原裁定並無違誤，茲就抗告理由再論斷如下：(一)按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

次按「審議判斷，視同訴願決定。」

「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。

……」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。

廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。

……第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」

「異議逾法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」

為政府採購法第83條、第101條第1項第10款、第12款、第102條第1項、第2項、第4項及政府採購法施行細則第105條分別定有明文。

準上，關於政府採購案件，廠商如對於招標機關依政府採購法第101條之規定所為之通知不服，應循異議及申訴之程序，始得提起行政訴訟，若廠商未經異議及申訴程序，即逕行提起行政訴訟，其訴即屬不合法。

本件相對人97年10月14日文壹字第0973132560號函係以正本分別通知抗告人及仲觀聯合建築師事務所，並於97年10月27日送達於抗告人之事實，為抗告人所不爭。

抗告人如對上開通知不服，自應依前揭規定異議，乃抗告人迄今未依法以書面向相對人提出異議，徒執前詞主張：依抗告人與仲觀聯合建築師事務所簽訂之「華山電影藝術館工程統包案共同投標協議書」第1條約定，仲觀聯合建築師事務所代表提出異議後，即應視為抗告人亦已提出異議云云，參諸兩造合約書第23條第5款約定：「甲方（相對人）及乙方（抗告人及仲觀聯合建築師事務所）間於履約期間應分別指定授權代表，為履約期間雙方協調與契約有關事項之代表人。」

本件指定代表人僅就履約期間之履約事項等為代表，不及於解約後相對人所為刊登公報處分之受送達及異議書，抗告人前開主張自屬無據。

(二)又相對人雖誤認抗告人與仲觀聯合建築師事務所均為異議人，並將異議處理結果分別通知，惟有關抗告人異議部分，經抗告人提出申訴，則經申訴機關作成採購申訴審議判斷將對抗告人之異議處理結果撤銷，該部分異議處理結果自已失其效力。

抗告人既未依上開政府採購法之相關規定提起異議及申訴，原裁定以其未經前置程序，認其不備起訴要件，駁回其訴，於法並無不合。

抗告人猶主張：相對人對於抗告人依據共同投標協議書所為異議之方式同意，並為異議結果之通知，則原裁定逕解釋文建會之意思表示係不生效力，尚乏論據云云，亦無可採。

至抗告人自行遲誤異議期間，自無從主張信賴保護。

(三)抗告人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃抗告人以其對法律上見解之歧異，指摘原裁定違誤，並求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 廖 宏 明
法官 黃 秋 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 吳 東 都

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 王 福 瀛