最高行政法院行政-TPAA,100,判,2190,20111215,1

最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2190號
上 訴 人 連瑞猛
上 訴 人 臺北市政府社會局
代 表 人 江綺雯
被 上訴 人 余萬能
參 加 人 台北市藥師公會
代 表 人 許光陽
上列當事人間會員代表選舉事件，上訴人對於中華民國100年7月7日臺北高等行政法院100年度重字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、參加人於民國94年7月2日舉行第15屆分區會員代表選舉，並於94年7月7日向上訴人臺北市政府社會局（下稱社會局）陳報選舉結果。

被上訴人於選舉當日及同月5日、同月10日，以上開選舉候選人列入選舉票排序不公，及廢票認定疑義為由，向上訴人社會局提出異議。

上訴人社會局就本件涉及行為時人民團體選舉罷免辦法第18條第1項第2款規定之適用疑義，以94年7月11日北市社一字第09436810601號函報請內政部中部辦公室核釋，經內政部以94年8月3日內授中社字第0940011933號函釋在案。

嗣經上訴人社會局以94年8月12日北市社一字第09437923300號函復被上訴人，並以同日期之北市社一字第09437923301號函（下稱原處分）通知參加人，同意核備其第15屆會員代表分區選舉結果。

被上訴人不服上開2函，提起訴願，經臺北市政府以被上訴人當事人不適格為由，以95年2月22日府訴字第09421540100號訴願決定「訴願不受理。」

被上訴人不服，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院以96年2月12日95年度訴字第1293號判決「訴願決定關於如附表編號2所示部分（按即原處分）撤銷。

被上訴人其餘之訴及追加之訴均駁回。」

臺北市政府乃依判決意旨重為訴願決定，被上訴人不服訴願駁回之決定，遂向原審法院提起行政訴訟。

經原審法院前以96年度訴字第2880號判決「訴願決定及原處分均撤銷」確定。

上訴人連瑞猛聲請重新審理，經原審法院以99年度聲重更二字第2號裁定本件開始重新審理確定。

原審法院遂進行重新審理程序，並於100年7月7日以100年度重字第1號判決：「1.原審法院96年度訴字第2880號確定判決廢棄。

2.確認原處分為違法。」

上訴人連瑞猛不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人於原審主張：（一）人民團體選舉罷免辦法第11條規定：「人民團體之選舉或罷免，在發選舉或罷免票前應由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額、……無效票之鑑定及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項」。

選舉結果之正確性在於選舉程序之合法，倘程序有法令上瑕疵，選舉結果之公正性便遭質疑。

另參照臺灣高雄地方法院95年度選字第20號判決意旨可知，倘若未於投票前公開說明無效票之鑑定方式，將造成選舉人投票時無所適從，無法預先得知選務機關開票時之認定標準，而各自依其主觀想法決定圈選之方式，事後之開票、驗票便難以還原選舉人當初投票時之自由意志，因為投票之客觀規則未於事前確立清楚。

本案之原處分已然違反人民團體選舉罷免辦法第11條之規定。

（二）據原審法院95年度訴字第1293號判決，被上訴人為參加人第15屆分區會員代表選舉之利害關係人，具有權利保護之必要性與合法性，與是否曾提起選舉無效之訴無涉。

（三）被上訴人於異議請求書明確表明該次選舉未依人民團體選舉罷免辦法第11條規定，於發選舉票前說明無效票之鑑定方式，且關於無效票之認定係攸關會員之選舉權及被選舉權，自應審慎為之。

會議主席未踐行此項程序，違反法令規定，主管機關至少應踐行行政調查之責，釐清真相，審酌投票當日之程序是否符合人民團體法、藥師法之規定，方能對該次選舉結果作出准駁之決定。

惟身為主管機關之上訴人社會局無視該等爭議之存在，即率爾作出違法之原處分，顯有未盡行政調查之責，已然違反行政程序法第36條之規定等語，為此，訴請判決確認原處分為違法。

三、上訴人社會局主張略以：參加人依人民團體選舉罷免辦法第9條第4項規定於94年7月2日上午10時至下午4時以「非集會方式」辦理第15屆分區會員代表選舉，惟參加人是否於發選舉票前由會議主席或其指定人員依人民團體選舉罷免辦法第11條規定說明相關選舉注意事項，上訴人社會局實難查證。

另參加人係依人民團體選舉罷免辦法第43條之規定於94年7月7日以(94)北市藥師瑞字第94060號函報第15屆分區會員代表選舉結果，上訴人社會局依法以原處分准予核備參加人選舉結果，於法有據，爰聲明求為判決駁回被上訴人之訴。

四、上訴人連瑞猛主張略以：（一）所謂「核備」，應係指由監督機關核示意見並予備查。

復依本院94年度裁字第2854號裁定：「又於人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者，為『備查』。

故行政機關所為『備查』之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，依上開所述，其性質應非行政處分。」

從而，上訴人社會局所為之「同意核備」函文，性質上非屬行政處分，被上訴人提起訴願、行政訴訟，即非合法，且前開函文亦非參加人第15屆分區會員代表選舉結果之生效要件，故本件不備起訴要件，應予駁回。

再者依本院55年判字第325號判例可知，被上訴人若不服參加人第15屆分區會員代表選舉結果，理應向民事法院提起選舉無效之訴，惟被上訴人未為之，故在上開選舉結果未被撤銷前，被選舉人當選結果當然有效存在；

故被上訴人提起本件訴訟，自始欠缺權利保護要件，應予駁回。

（二）原審法院96年度訴字第2880號判決認為系爭選舉未依人民團體選舉罷免辦法第11條規定，於發選舉票前說明無效票之鑑定事項，系爭選舉違反強制規定；

惟人民團體選舉罷免辦法第18條有關選舉票或罷免票無效情形，並未將第11條在發選舉或罷免票前，說明「無效票之鑑定」，列入第18條規定範疇內，是以，系爭選舉並未違反強制規定，為有效選舉。

再者，本院93年度判字第932號判決直接指出：「被上訴人（桃園縣政府）對寺廟固有監督、管理輔導之權限；

惟並無法規明定就信徒大會爭議事項，被上訴人有撤銷之權限；

尚不得據此認被上訴人得撤銷嶺頂區信徒代表選舉結果。

蓋寺廟為財團法人，已為不爭之事實，由於該法人代表大會選舉有違法原因而無效引起之爭議，應屬私權爭執事項，依法應由權利受侵害人，對之提起民事訴訟程序，以資救濟。」

準此，上訴人社會局就參加人第15屆分區會員代表選舉結果，應當同意核備，而無不得准予核備之理。

（三）退步言之，倘上訴人社會局同意核備選舉結果係行政處分，且系爭選舉於法未洽，然是否撤銷或另為處分應權衡公益與人民因該處分取得之權利或利益，若無維護公益之必要，則不應輕言撤銷該行政處分。

若只因被上訴人在發放選舉票前，明知應說明無效票鑑定方式，卻未阻止發放選舉票，事後再以此事由，要求上訴人社會局不准核備選舉結果，致原處分遭撤銷，則不僅第15屆分區會員代表選舉結果失效，乃至3年後，第16屆分區會員代表選舉結果亦同失效；

將導致參加人選舉結果失去安定性等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、原審將96年度訴字第2880號確定判決廢棄及確認原處分為違法，係以：（一）參加人於94年7月7日就系爭選舉結果報請上訴人社會局核備，上訴人社會局基於主管機關之立場，審核後，以原處分同意核備，不僅對參加人直接發生法律效果，亦對參加人之會員全體直接發生法律效果；

故人民團體選舉結果之決議，經主管機關依法審查後，所作准予核備或撤銷之行政行為，係屬行政處分。

（二）被上訴人對於上訴人社會局所為行政處分認有違法情事時，得依行政訴訟法規定提起行政訴訟，為被上訴人之公法上訴訟權；

至於參加人之本次選舉結果是否有得撤銷或無效情事，則屬被上訴人對參加人是否提起民事訴訟主張之問題，二者均為憲法賦予被上訴人之訴訟權，被上訴人是否行使其訴訟權，被上訴人有權自由抉擇，他人及法院均無干涉之權利，更不得以其僅選擇其一，即逕認其訴訟欠缺權利保護必要。

（三）系爭選舉未依人民團體選舉罷免辦法第11條規定，於發選舉票前說明無效票之鑑定事項，上訴人社會局就選舉結果准予核備非無違誤：1.依人民團體選舉罷免辦法第11條規定「人民團體之選舉或罷免，在發選舉或罷免票前『應』由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額、無效票之鑑定及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項」，該辦法係依人民團體法第66條規定所授權訂立，關於選舉罷免之細節事項之法規命令，並未違反法律保留原則；

且有關「無效票之鑑定事項」方式，攸關選舉結果之正確性，若未依前揭規定於發選舉票前由會議主席或其指定人員（口頭或以張貼、放映方式）說明，即難謂該選舉程序合於法律之規定。

2.本件上訴人社會局自承參加人是否於發選舉票前由會議主席或其指定人員依人民團體選舉罷免辦法第11條規定說明相關選舉注意事項，其實難查證等語，足認上訴人社會局無法證明已由會議主席踐行該規定。

3.又據原審法院前審理程序（即95年度訴字第1293號案件）所傳喚之證人即參加人會員吳崑山、同公會前任理事長王文甫、同公會總幹事陳正雄、同公會第14屆理事長連瑞猛之證詞，亦無法證明系爭選舉當天（或之前）曾以任何方式，就無效票之鑑定事項為說明，上訴人社會局亦無法舉證證明，系爭選舉顯然違反人民團體選舉罷免辦法第11條「人民團體之選舉……，在發選舉……票前『應』由會議主席或其指定人員說明……『無效票之鑑定』及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項」之規定，且系爭選舉因候選人排序方式之爭議，致眾多選票因有塗改而致「選票是否有效」之爭議，則「無效票鑑定事項」之說明，對系爭選舉程序顯有重大影響。

4.人民團體選舉罷免辦法第18條係規範「選舉票或罷免票無效」情形；

而同辦法第11條則係規範「在發選舉或罷免票前」會議主席或其指定人員應踐行說明「有關選舉或罷免注意事項」程序之強制規定，二者規範對象不同，其所生法律效果不同，上訴人連瑞猛將其混為一談，亦無可取。

5.上訴人社會局為參加人選舉之主管機關，就系爭選舉是否合於人民團體選舉罷免辦法第11條程序之規定，自有監督之義務。

本件系爭選舉既違反程序上之強制規定，參加人依人民團體選舉罷免辦法第43條規定將選舉結果報請上訴人社會局核備時，上訴人社會局即不得准予核備，然原處分准予核備，即有違誤。

本件既經被上訴人變更其聲明為請求確認原處分違法，原審法院認原處分既早已執行完畢，為維持參加人會員之公益及秩序，自不宜再為撤銷原處分之諭知，以免治絲益棼，製造不斷之紛爭，而有害於該公會之安定等詞，為判斷之依據。

六、本院按：

(一)人民團體選舉罷免辦法第11條：「人民團體之選舉或罷免，在發選舉或罷免票前應由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額、或被聲請罷免人姓名、選舉或罷免方法、無效票之鑑定及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項，並由選舉人或罷免人互推或由會議主席指定監票員、發票員、唱票員及記票員各若干人，辦理監票、發票、唱票及記票事宜。」

第41條：「(第1項)人民團體之選舉或罷免，經截止投票後，應即當場開票，並由會議主席或其指定人員宣布選舉或罷免結果。

但如發覺選舉或罷免有違法舞弊之嫌者，會議主席得會同監票員宣布將票匭加封，並報請主管機關核辦。

(第2項)對前項宣布之選舉或罷免結果有異議者，出席之選舉人、被選舉人、罷免人或被罷免人應當場向會議主席提出，並應於3日內(以郵戳為憑)以書面申請主管機關核辦。

未出席或出席未當場表示異議或逾期提出異議者，於事後提出異議，均不予受理。

(第3項)選舉人對分區選舉會員代表之結果有異議者，應當場向會議主席或主持人提出，由會議主席或主持人轉報主管機關核辦，事後提出者，主管機關不予受理。」

本件上訴人連瑞猛於原審主張被上訴人在公會發放選舉票前，確實未就有無說明無效票鑑定方式，當場提出異議，甚至在選舉結果出爐後，仍僅就「候選人列入選舉票排序不公」、「廢票之認定」二點，提出異議而已，並非就「在發放選舉票前，有無就無效票鑑定說明」提出異議等語(原判決書第18頁倒數第6行至第2行）。

觀諸被上訴人於94年7月2日提出之異議書所載請求事項為：「一、排序未依會籍號碼排序或依登記先後順序全體依序排序，理事會此舉顯有圖利特定之人，造成非理事會所排定之候選人之不利益，其選舉結果應予廢棄依法處置。

二、同一候選人因錯誤改正，應屬同一票。

類此情形應認屬有效票，重行計入」等語，上訴人連瑞猛上開主張似非屬無稽。

苟被上訴人於系爭分區會員代表選舉結果，當場僅就「候選人列入選舉票排序不公」、「廢票之認定」二點，而未就在發選舉票前，未有會議主席或其指定人員說明無效票鑑定之選舉罷免注意事項提出異議，即不能事後再以此事項就選舉結果為爭執。

原判決此部分未予查明，已有可議。

(二)上開人民團體選舉罷免辦法第41條賦予選舉人、被選舉人、罷免人或被罷免人對選舉或罷免結果異議權，乃在於所異議事由有可能影響選舉或罷免結果之故。

苟異議人所異議事由不可能影響選舉或罷免結果，即不得執以主張主管機關不得依同法第43條對選舉罷免結果為核備。

而可能影響選舉或罷免結果之事由，通常係程序上之會議召集程序、決議方法，或實體內容(例如候選人或被選舉人資格有無)違法。

查依上開人民團體選舉罷免辦法第11條規定，無效票鑑定事項之說明，乃屬「選舉罷免注意事項」，功能應在於提醒選舉人、罷免人注意，其並非關會議召集程序、決議(選舉罷免)方法，或實體事項。

再同法第18條已就選舉票或罷免票之無效事由，及其認定程序有明文規定，會議主席或其指定人員有無說明無效票鑑定事項，並不會改變此等法令規定，被上訴人爭議之有效票認定問題，係依該法令規定判定之，與會議主席或其指定人員有無說明無效票鑑定事項一節無關。

原判決認本件「無效票鑑定事項」對本件選舉程序顯有重大影響，並據以認原處分違法，適用人民團體選舉罷免辦法第43條規定不當。

(三)從而，原判決有適用法規不當之違背法令事由，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有可議，上訴人求予廢棄，仍應認為有理由。

因上訴人之請求是否有理由，尚須就上訴人主張「候選人列入選舉票排序不公」、「廢票之認定」等節為判斷，此涉及事實調查，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 陳 鴻 斌
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 楊 子 鋒