最高行政法院行政-TPAA,101,裁,2041,20121004,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2041號
抗 告 人 中信造船股份有限公司
代 表 人 韓碧祥
訴訟代理人 李家慶 律師
王寶玲 律師
吳雅筠 律師
相 對 人 國防部軍備局採購中心
代 表 人 王國武
訴訟代理人 林家祺 律師
上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國101年7月23日臺北高等行政法院101年度停字第59號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。

理 由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、本件抗告人基於下述原因事實，對相對人作成命其追繳押標金新臺幣（下同）5,000萬元之行政處分，依行政訴訟法第116條第3項之規定，聲請停止執行。

㈠抗告人於民國94年3月間，參與相對人主辦之「光華六號計畫後續艇(PA94002L143)工程」採購案（下稱系爭採購案）。

㈡系爭採購案由第三人臺灣國際造船股份有限公司（原名「中國造船股份有限公司」，於96年3月1日改名）得標。

㈢抗告人對相對人該採購案之開標決定曾提起行政爭訟，最後經臺北高等行政法院96年度訴字第3699號判決及本院99年度裁字第1746號裁定，以抗告人欠缺權利保護必要為由，駁回其對該開標案爭議事件之起訴及上訴。

㈣事後相對人又以抗告人未於投標文件揭露曾因重大職災遭高雄市政府依勞工安全衛生法裁罰，而認定抗告人有政府採購法第50條第1項第4款「以偽造、變造之文件投標」之情事，除作成「刊登政府採購公報三年」之行政處分（不在本案爭訟範圍）外，另於99年11月11日作成「備採購辦字第0990010354號函」之行政處分，規制內容為「依政府採購法第31條第2項規定追繳94年6月14日已發還抗告人之押標金5,000萬元」。

為此抗告人提起行政爭訟，並在向法院提起行政訴訟以前，先依行政訴訟法第116條第3項之規定（即「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限」），向原審法院為該追繳押標金處分停止執行之聲請。

㈤而抗告人認本案有停止執行之理由則本案權利存在之蓋然性及保全必要性二部分為釋明，其內容可簡言如下：⒈本案權利存在之蓋然性部分：相對人追繳押標金之公法上請求權5年時效期間已屆滿，其追繳處分明顯違法。

⒉保全必要性部分：對抗告人而言，5,000萬元之現金移轉，會造成財務運作上之困難，並兼及商譽。

三、原裁定法院駁回抗告人請求之理由：㈠就本案權利存在之蓋然性部分，因為抗告人係依行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行，而上開許可停止執行法規範構成要件中並無「原處分合法性顯有疑義」之構成要件要素，因此法院在對「聲請停止執行程序」之審查過程中，完全不需要考量到本案權利存在蓋然性。

㈡就保全必要性部分而言，因為本件行政執行標的為「金錢」，屬於金錢給付義務之執行，將來仍可以金錢償還，如經執行，尚難認將發生難於回復之損害。

且無本院101年度裁字第634號裁定所載：「但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟」之情形。

是依一般社會通念，縱不停止執行，應不致達到回復困難之程度。

四、本院按：㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的回顧說明：⒈按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。

⒉是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。

⒊而本院認為，比較穩當的觀點或許是：把「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；

當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。

⒋另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。

如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。

㈡又所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。

因此：⒈准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。

⒉甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。

⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。

換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。

不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。

㈢在上開法理基礎下，原裁定之裁定理由認為：「在依行政訴訟法第116條第3項之規定聲請停止執行時，有關本案權利存在之蓋然性，可以完全不予考量」，其論點即有斟酌餘地。

實則：⒈本案勝訴之蓋然性高低，在本質上是所有保全許可決策所共通之審查因素，即使法無明文，在法律解釋上，依保全制度之基本法理，也當然應予斟酌，事實上民事訴訟與行政訴訟之假扣押或假處分，雖然均無「本案勝訴機率」之表明，但法院在決定是否給予假扣押或假處分之保全，此等因素均應予以考量。

⒉何況本案是依行政訴訟法第116條第3項之規定，於行政爭訟案件起訴前所為之「停止執行」保全請求，其與依訴願法第93條第2項規定（即「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行」）之停止執行保全請求，性質類似，故保全所需具備之實質要件相同不應有所差異，為何僅因程序上受理之公部門不同，即異其審查標準，從此觀點言之，原裁定以上之論點亦非妥適。

⒊再者本院94年度裁字第327號裁定，亦指明行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第2項規定應併同觀察來探究「行政處分停止執行」制度之立法目的。

又本院100年度裁字第2360號裁定意旨同樣認為本案權利存在之蓋然性，應該一併列入審查範圍。

是可知暫時權利保護制度中是否給予暫時性保護，有關本案權利存在蓋然性之權衡，乃屬無從迴避之議題。

㈣退而言之，就算本院部分裁判對行政訴訟法第116條第3項所為之停止執行請求，認為本案權利存在之蓋然性不需加以審查。

但單就保全必要性之審查，本院亦認為原裁定之事實認定及法律涵攝亦有以下理由不備之違法處。

⒈首先必須指明，暫時權利保護是否許可之審查，雖然是在時間急迫情況下所為之權宜調查，但其審查模式仍是「實質」審查，而非「形式外觀」之審查。

對當事人提出有關保全必要性事實存在之證據及主張，仍應為必要之調查及闡明。

⒉就本案而言，抗告人既然已經指明，其因為上開追繳處分之作成及執行，在支出5,000萬元現金之後，整個企業之現金流量即有不足，對其經營狀態之續行構成威脅，復在抗告階段進一步指明，以上之現金支出為因屬財務報表要求記載之重大承諾事項（或有事項）必須揭露。

該事實如經揭露，對其向銀行融資貸款形成阻礙。

⒊而抗告人主張之以上情事是否具備，能否即時釋明，均有待進一步調查，應由原審法院以調查程序向抗告人及相對人查證，並命彼此間對保全必要性一事為論辯，方能謂盡保全法院之調查義務，而原裁定法院，卻於收受抗告人聲請保全書狀後3日，在未為任何實質調查之情況下，即做成駁回保全聲請之裁定，顯然沒有盡到實質審查義務。

⒋事實上金錢債權之執行，除了讓企業之執行債務人損失現金或財產金外，也會對其營業能量及債信受到貶損，這些都可能造成無法回復之損害，而本院101年度裁字第634號裁定意旨所載，亦僅是針對上開損害結果之事後量化及延伸之社會成本為說明，而原裁定並未對損害本身是否存在為衡量，遽謂損失量化問題不存在，其邏輯推理亦有不當。

另外本案涉及之金錢債權高達5,000萬元，依一般社會通念，對企業影響重大。

而從相對人方考量，其也會擔心抗告人脫產。

相對人甚至在本院受理本件抗告案後，具狀提出「抗告人已支付押標金5,000萬元，可評價其無保全必要」等主張（這個論點從形式上看來是有一定程度之說服力，但也正因為如此，實質上更有必要徵詢抗告人方面之意見及主張以為定奪），這些正反觀點，即使從權宜性之急迫審查觀點，仍然有必要命二造以言詞為對抗式之論辯，以為釐清，原裁定法院完全不行調查，實質審查程序根本未經開啟，即使單論「保全必要性」之要件，同樣有「未盡調查義務，理由不備」之違法。

㈤而以上事實關係之釐清，從調查便利性及效率性之觀點，應由受理停止執行聲請之法院為之，故全案有由原法院調查後更為裁定之必要，爰裁定如主文。

三、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 蕭 惠 芳
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 葛 雅 慎