最高行政法院行政-TPAA,101,裁,2163,20121011,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2163號
抗 告 人 雅逸工程顧問有限公司
代 表 人 郭信黃
上列抗告人因與相對人行政院農業委員會漁業署間聲請停止執行事件，對於中華民國101年8月22日高雄高等行政法院101年度停字第11號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人承攬相對人招標之「99年度大型鋼鐵人工魚礁工程委託規劃、驗證及監造工作」（下稱系爭工程），相對人認抗告人有政府採購法第101條第1項第2款規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之行為，以民國100年12月1日漁二字第1001233001號函（下稱原處分）通知抗告人將予刊登於政府採購公報，抗告人提出異議，亦遭駁回（101年2月16日漁二字第1001237373號函），遂循序提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行。

三、原裁定略以：抗告人主張其因原處分將受有無法回復之損害云云，惟並未舉證其已受或將受之可得確定之損害內容為何，僅泛稱其損害難以回復云云，已難採信。

而原處分之執行，依政府採購法第103條第1項第1款前段規定，僅生3年內抗告人不得參與政府機關採購之相關投標之結果，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，故原處分之執行非必然使抗告人之營運受有難以回復之嚴重影響。

又將來抗告人縱使本件訴訟獲得勝訴，其因列入拒絕往來廠商而遭停權結果導致於期限內無法參與公共工程等投標之損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，亦不發生難於回復損害之情。

至廠商遭刊登政府採購公報後，若該處分嗣後經判決撤銷，依政府採購法第103條第1項第1款但書規定即應註銷前開刊登，抗告人如因而商譽受損，亦得依民法請求賠償，難謂有抗告人之信譽將發生難於回復損害之情形。

從而，本件聲請核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合等詞，資為論據，駁回抗告人之聲請。

四、抗告意旨略以：㈠原處分之執行，是否發生難於回復之損害，應就行政處分本身為判斷，與抗告人是否可為其他營運應屬兩事，茍原處分之執行將發生難於回復之損害，不論人民是否可經營其他經濟活動，均無礙原處分之執行，將發生難於回復損害之判斷，原裁定以抗告人仍得本其營利事業登記之項目，於市場上繼續經營業務，故原處分之執行非必然使抗告人之營運受有難以回復之嚴重影響，核屬無據。

又本件原處分執行之結果，致抗告人在一定期間內不得投標承攬政府工程，此等時間之限制，因時間之流逝即生不可回復之結果，縱事後經撤銷，亦因原處分執行期間內已限制抗告人投標承攬政府工程之權利，而無回復權利之可能性，抗告人主張原處分之執行將發生難於回復之損害，並非無理。

㈡抗告人主要營業項目為水利工程，該業務屬大眾利益之公共工程範圍，對象均為政府機關，依抗告人100年度納稅證明及發票，可證抗告人從事公共工程佔業務比例為98.1％，故原裁定認抗告人以相對人依政府採購法規定將其刊登政府採購公報後，其不得參與公共工程相關標案，致造成其損害無法回復，純係抗告人主觀設限營業對象為政府機關之結果，自無足採云云，顯偏離事實。

㈢抗告人因無從參與公共工程投標此等機會之喪失所致之損害，依目前法律制度上，實無從量化為民事損害賠償之請求，原裁定認該等損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情，顯非的論。

㈣原處分之執行所發生抗告人商譽受損之填補，與抗告人無從參與公共工程投標此等機會喪失所致無法彌補之損害係屬二回事，原裁定認抗告人如因商譽受損，亦得依民法請求賠償，難謂抗告人將發生難於回復損害之情形，即駁回抗告人之聲請云云，亦非妥洽。

抗告人有無政府採購法所指冒名履約之情事，雖有待法院進一步釐清認定，惟本件原處分之執行所造成抗告人因時間流逝機會喪失而致無法回復之損害，自有依法先予停止執行之必要等語。

五、本院查：按依行政訴訟法第116條第2項「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

之規定可知，聲請原處分或決定之停止執行，須有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。

又此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。

經查，抗告人雖以其遭相對人刊登公報後，將不得參與政府機關相關標案，此因時間的流逝，即產生不可回復之結果云云。

惟經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之效果，依政府採購法第103條第1項規定，係於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使抗告人之營運陷入困難，致承包工程之對象究為政府機關或民間，屬企業經營之習慣而已，縱使抗告人所為之前營運對象以政府機關為主之主張屬實，亦難謂於不得參與政府機關相關標案之期間即無法經營。

況抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，是抗告人主張本件原處分之執行將發生難以回復之損害，核非有據。

原裁定據以駁回抗告人之聲請，認事用法並無違誤，抗告意旨無非執其對於行政訴訟法第116條第2項規定之歧異見解，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 蕭 惠 芳
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 賀 瑞 鸞