最高行政法院行政-TPAA,101,判,88,20120131,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第88號
上 訴 人 內政部警政署
代 表 人 王卓鈞
被 上訴 人 李若玲

上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國100年9月6日臺北
高等行政法院98年度訴更一字第153號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人係上訴人所屬入出境管理局（下稱境管局，民國96年1月2日更名改隸為內政部入出國及移民署）辦事員，經上訴人以其因涉嫌貪污等罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請羈押獲准，破壞紀律，情節重大，有確實證據為由，依91年12月11日修正公布之警察人員管理條例(該條例於96年7月11日修正及公布名稱為為警察人員人事條例)第31條第1項第1款、第2項及第39條規定，以95年11月2日警署人乙字第2716號令核布被上訴人免職，免職未確定前先行停職（下稱原處分）。
被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院96年度訴字第2135號判決（下稱前審判決）復審決定及原處分關於免職部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人提起上訴，經本院98年度判字第1278號判決將前審判決有關撤銷復審決定及原處分關於免職部分均廢棄，發回原審法院更為審理。
嗣經原審法院98年度訴更一字第153號判決(下稱原判決）復審決定及原處分均撤銷。
上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人原任職於境管局擔任「行政室公關小組辦事員」職務，工作職掌僅係轉呈附有立法委員請託函交辦之人民陳情文件資料予境管局其他權責單位處理，被上訴人無權也無責決行陳情案件之准駁，亦對檢調單位所謂之「鍾儒智人蛇、應召集團」毫無所悉，更未與該集團掛勾圖謀不法利益，或有收受任何不法利益之情事。
上訴人在無確實證據下，畏於傳播媒體報導造成社會輿論壓力，在被上訴人於95年10月28日遭法院收押後，即於同年月31日審議會議作出免職處分之決定，顯有違法不當等語，求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、上訴人則以：被上訴人違法犯紀之行為，雖尚待法院偵審判決，惟其品德操守之重大瑕疵，致因貪污等罪嫌經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)羈押，經傳播媒體連續播報及刊載，已嚴重斲傷警紀及警譽，其藉擔任國會小組成員之機會，偽造民意代表關切信函，為整飭警紀及維護政府機關聲譽，上訴人依警管條例第31條第1項第1款、第2項及第39條規定，以原處分核定被上訴人免職，於免職未確定前先行停職，於法尚無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按行政程序法第36條、第43條規定，行政機關如因證據調查不足，致認定事實有誤，其作成之決定即有瑕疵而屬違法。
上訴人係於95年10月30日11時30分召集內政部署考績委員會（下稱考績會）95年度第20次會議審議被上訴人免職案，並於同日17時30分及10月31日17時30分續審後作成決議。
然查，依上訴人之調查報告顯示，其於審議前收集之相關資料，並無被上訴人應予免職之確實證據；
而境管局所提出被上訴人之涉案證據，亦僅係轉述他人之說詞，未經實際查證；
至會議參考資料有關「律師轉述檢調訊本局辦事員李若玲摘要」，其形式上係由境管局人員向被上訴人律師瞭解案情後製作之文書，亦非證人之證詞或書證，況律師並非調查人員，在偵查中何能得知或論斷所謂證據之確鑿性？是以，上述考績會委員於討論時所陳本件並無確實證據之疑慮，並非無由。
上訴人主張被上訴人於偵查中之陳述，有不合常理或無法明確交待之處，縱認屬實，亦難執該摘要為認定被上訴人有破壞紀律情節重大之確實證據。
(二)考績會於95年10月30日11時30分召開之會議，因部分委員認應慎重處理，乃由政風室主任與承辦檢察官連繫，並由境管局就秘密證人部分再為查證後，於同日17時30分續行審議，惟依境管局補充查證之內容以觀，僅係偵查機關對該案有罪確信之轉述，難認屬客觀、具體可資參酌之證據資料，至羈押裁定亦僅足認被上訴人或有犯罪嫌疑，尚難認定其涉案事實全貌。
且多數委員仍認本案並無具體事證足證被上訴人有破壞紀律，情節重大之情事，少數建請免職之委員，亦僅表示同意或尊重境管局的意見，並未具體說明係以何種確實證據為認定基礎。
(三)考績會於同年月31日再召開會議旋作成核予被上訴人免職決議，依其討論經過，顯係依據政風室主任轉述檢察官對該案意見而作成決議，然檢察官應遵守偵查不公開原則，衡情其就考績會委員所詢事項，僅作概要性之個人評論，可否逕認屬考績法第12條第3項第7款所稱「確實證據」，顯非無疑，蓋考績法所謂「確實證據」，應以可經調查或查證之證據方法，始有足夠證據力可供評價是否符合「破壞紀律情節重大」之不確定法律概念。
考績會委員參酌檢察官就系爭偵查案件表示之個人意見，並未呈現被上訴人涉案情節及程度之原貌，上訴人亦無從進行調查或確認，是上訴人既無確定證據相佐，遽認被上訴人有破壞紀律，情節重大之事實而作成處分，即難認無未依證據認定事實之瑕疵。
(四)又撤銷訴訟之裁判基準時點，應以行政處分作成時之法令及事實為準；
而行政機關於行政處分如未完備記載理由，固可依行政程序法第114條規定補正，然行政機關如係因未依證據致認定事實錯誤，則此違法瑕疵非可與理由漏載同視。
本件原處分於被上訴人受羈押後數日即已作成，依當時刑事偵查程序進行程度以觀，上訴人顯無從取得任何具體資料可為認定考核事實之證據，是以縱認被上訴人經檢察官起訴後，上訴人得依起訴書內容獲知被上訴人涉案情節，然起訴書既非上訴人作成原處分時即已存在之證據，自難執該起訴書佐為原處分認定被上訴人有破壞紀律，情節重大事實之確實證據，從而被上訴人指摘原處分有認定事實未憑確實證據之違法，應堪採信等詞，為其論據，而判決復審決定及原處分均予撤銷。
五、本院查：
(一)按「警察人員有左列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：一、公務人員考績法所定一次記二大過情事之一者。
……前項第1款及第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」
「依警察機關組織法規所定之一般行政人員及技術人員，除任用退休及撫卹外，準用本條例之規定。」
警察人員管理條例第31條、第39條定有明文。
次按「（第1項)各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：……二、專案考績，於有重大功過時行之；
其獎懲依左列規定：……(二)一次記二大過者，免職。
……(第3項）非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：……七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。
……」「考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。
」及「本法第14條第3項所稱陳述及申辯，機關應以書面通知當事人以書面或言詞為之，並列入考績委員會議紀錄。」
分別為公務人員考績法第12條、第14條第3項及同法施行細則第19條第3項所明定。
是依上開規定，警察機關之一般行政人員及技術人員，如有涉及該當公務人員考績法第12條第3項各款所定一次記二大過之情事者，即應予以免職；
免職處分未確定前，應先行停職。
又考績法第12條第3項第7款所謂「破壞紀律，情節重大」，乃屬不確定法律概念，法律之構成要件採用不確定法律概念時，行政機關應經由解釋、論證、評價、涵攝之過程，將不確定法律概念適用於特定具體事件，而作成合法及正確之決定。
人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院自得對該行政決定之合法性，為全面之審查；
惟不確定法律概念之適用，如存有多數皆為可接受之決定可能性時，基於憲法之功能分配，行政法院之審查範圍僅能審查行政機關之決定是否合法，而非以本身之見解取代行政機關之判斷，此乃尊重行政機關之判斷餘地問題，然就行政機關法律解釋是否正確、事實認定有無錯誤、是否遵守有關程序規定，是否根據與事件無關之考量觀點、是否遵守一般之評價標準，行政法院仍得予審查。
(二)又按，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；
而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
原審依職權調查證據之辯論結果，認上訴人之考績會於審議被上訴人之免職案時，並未查有確實證據可資證明被上訴人確有破壞紀律、情節重大之應予免職事由；
且被上訴人因涉貪污案經羈押禁見，係由臺北地檢署檢察官指揮臺北市調處偵辦，相關證據均已由檢調機關查扣及基於偵查不公開，上訴人無由自檢調機關取得系爭刑案之具體證據或資訊，可作為認定考核事實之證據；
及承辦檢察官就上訴人之考績委員所詢被上訴人所涉系爭貪污案事項，僅為概要性之個人評論意見，並未呈現被上訴人涉案情節及程度之原貌，上訴人亦無從進行調查或確認，是上訴人於作成原處分時，既未查有確實證據證明被上訴人有破壞紀律，情節重大之事實，遽予核定被上訴人應予免職，因認原處分有未依證據認定事實之違法瑕疵，而將復審決定及原處分均予撤銷等情，業已詳述其採證之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張及所提出境管局製作之「律師轉述檢調訊本局辦事員李若玲摘要」何以不足採取，均分別予以指駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或適用法規不當之違法。
又撤銷訴訟之判斷時點，應以作成行政處分時之事實及法律為裁判基準。
上訴人作成原處分是否有未依證據認定事實之違法，應以其作成處分時之事實狀態審查之。
本件原處分於被上訴人受羈押後數日即已作成，依當時刑事偵查程序進行程度以觀，上訴人顯無從取得任何具體資料可作為認定考核事實之證據，是縱認被上訴人日後經檢察官起訴後，上訴人得依起訴書內容獲知被上訴人涉案情節，然該起訴書既非上訴人作成原處分時即已存在之證據，自難執該起訴書佐為原處分認定被上訴人有破壞紀律，情節重大事實之確實證據，已經原判決論述甚明，核無不合。
上訴意旨訴稱各節，無非係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，或以其個人主觀之法律見解，對於原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為爭議，其據以指摘原判決有適用法規不當之違法云云，自無足採。
(三)綜上所述，上訴人之主張均無可採。
原判決撤銷復審決定及原處分，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 伍 榮 陞