最高行政法院行政-TPAA,101,判,893,20121005,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第893號
再 審原 告 寵勤企業有限公司
代 表 人 陳紹誠
訴訟代理人 陳璿伊 律師
再 審被 告 國防部軍備局採購中心
代 表 人 王國武
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
李瑞敏 律師
上列當事人間政府採購法事件，再審原告對於中華民國101年5月17日本院101年度判字第441號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審原告於民國97年11月18日與再審被告簽署「航空氣象觀測系統等2項（EX97012L306PE）」採購契約（下稱系爭契約），嗣再審被告以再審原告交貨逾期，業經再審被告通知再審原告解除系爭契約，因認再審原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，於98年9月9日以備採履驗字第0980007494號函（下稱原處分）通知擬將再審原告刊登政府採購公報，再審原告不服，循序提起行政訴訟，嗣於訴訟中再審原告因再審被告之刊登政府採購公報之處分已期滿執行完畢，而變更訴之聲明為確認原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均違法，經原審以99年度訴字第1401號判決（下稱原審判決）駁回後，再審原告不服，提起上訴，經本院以101年度判字第441號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告仍不服，遂提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張略以：（一）原確定判決僅以書面行政處分關於「處分機關及其首長署名、蓋章」等記載是否合法，自其記載是否已足使人民識別原處分機關之名義判定為由，遽稱原審判決認定甚明而駁回再審原告之訴，如此擴張解釋行政程序法第96條第1項第4款但書之適用，除不符該條文之立法目的及精神外，亦已違反行政程序法第96條第1項第4款、第111條第7款等規定，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違法。

（二）原確定判決僅以國防部與再審被告屬二不同之行政機關，再審被告雖為國防部之下級機關，惟與時任國防部法規會之陳愛娥委員間並無任何關係，遽認陳愛娥委員非採購申訴審議委員組織規則第13條第1項各款所示應迴避人員，未考量迴避制度之目的，顯有判決適用法規錯誤之違法。

（三）本案申訴審議判斷委員陳愛娥委員，既身兼國防部法規會委員，是否能公平執行其申訴審議委員之職務，此影響本案申訴審議判斷有無重大瑕疵而屬無效處分之情。

惟原確定判決就上開情事不查，已違反行政訴訟法第251條第1項規定，顯有判決適用法規錯誤之違法。

（四）依民法第130條第1項規定，空軍氣象聯隊於98年6月22日及98年8月4日向再審原告寄發之存證信函及函文，均係以空軍氣象聯隊之名義發函，自對本人即國防部軍備採購中心未發生效力，當然亦不生對再審原告催告之效力。

惟原確定判決遽認空軍氣象聯隊應屬再審被告之履行輔助人，其於98年6月22日及98年8月4日對再審原告所為之催告，應對再審原告及再審被告發生效力，顯有判決適用法規錯誤之違法。

又再審被告於98年8月18日函文中所為之催告履約並未定相當期限，自不符民法第254條規定，不生催告之效力，原確定判決亦未詳查，遽認已生合法催告之效力，亦有違法。

（五）系爭契約所稱之航空氣象觀測系統並非單純之財物採購，屬承攬契約無疑，當無政府採購法第7條第4款後段之適用。

原確定判決遽認系爭契約為財務採購性質，除有未盡調查之義務及將再審原告之攻防方法化為烏有外，實有違經驗法則、論理法則及政府採購法第7條之規定，判決有適用法規顯有錯誤之違法。

（六）本採購案係因可歸責於再審被告違反協力義務之事由致再審原告無法完成本專案之架設計畫書，在架設計畫書經審查合格前，再審原告自無依據架設計畫進行履約之可能。

原確定判決未查，未審酌逢甲大學教授李王永泉意見書及碩琦科技公司負責人徐茂林之聲明書，遽認再審原告之主張不足採，違反行政訴訟法第209條第3項、第251條第1項等規定，顯有判決適用法規錯誤之違法。

（七）國軍文書處理手冊僅係再審被告內部之命令、國防部辦公室自動化系統網站公文製作系統更僅係一文書作業系統而無任何意義可言，是再審被告違反行政程序法第96條第4款作成之原處分及異議處理結果，自屬無效之行政處分。

原確定判決就此未予詳查，判決有適用法規顯有錯誤之違法等語，求為判決廢棄原確定判決。

三、再審被告則以：（一）再審原告主張原處分為無效行政處分乙節，已於對原審判決提起上訴時為上訴之理由，依行政訴訟法第273條第1項但書之規定，程序上已非屬適法之再審事由。

次按國軍文書處理手冊及國防部辦公室自動化系統網站公文製作系統之公文製作方式，書函本身僅需加蓋機關條戳即具公文書之效力，再審被告所為之停權處分及異議處理結果等公文，均依上揭規定製作，況再審原告於異議階段從未爭執上揭公文書之效力，自不得於事後再主張無效。

（二）本件採購申訴審議委員會陳愛娥委員當時雖擔任國防部法規會委員，然與再審被告間並無任何關係，國防部與再審被告為二不同行政機關，縱有上下機關之別，然究非同一機關，不生迴避問題。

況再審原告上開主張已於上訴審作為上訴理由，自不得再為本次再審之再審事由。

（三）系爭採購契約附加條款即已指出空軍氣象聯隊為國防部軍備局採購中心之代理人，且負責本案履約、驗收及付款作業。

原確定判決認定空軍氣象聯隊為再審被告之履行輔助人，並認定再審原告於系爭契約履行期間，就相關履約爭議，均係直接與空軍氣象聯隊聯絡、協商。

空軍氣象聯隊所為催告依法產生效力，並無違誤。

（四）依系爭契約之記載，本計畫主要在於提升國防部空軍司令部之航空器所需氣象情資偵監系統，需具即時量測機場之大氣氣象要素與現象等參數，並藉通資電路提供需求單位運用，故契約約定要求再審原告需自簽約之日起一定期間內完成履約始可達契約之目的。

則依民法第255條規定，再審被告本無需進行催告即得解除契約，再審被告解除契約之通知，依法已生解除契約之效力。

（五）依系爭契約附加條款之規定，及本件採購契約第一階段交貨內容區分具財物採購性質之財物軍品交貨流程，原確定判決維持原審判決之見解，參照政府採購法第7條第4項之規定，採購契約之屬性，應以金額高者為其認定依據，本案因財物採購之金額比例為高，故其屬性為財物採購，非工程採購，亦非勞務採購之見解，並無違法。

（六）本件採購案並非客製化系統，且再審原告迄再審被告解除契約前，均未提供需求清單予空軍氣象聯隊，故再審原告主張再審被告未提供雷達回波圖、衛星雲圖等圖檔，而未盡協力義務等情，均非事實。

且原審判決已認定修約討論過程並不影響第一階段航空氣象觀測系統設備之交貨，如未完成修約，再審原告本即應依原合約內容製作架設計畫書，另參證人之證詞可知，再審原告必需先完成第一階段交貨，才進行施工安裝架設等系統整合工作，已就再審原告之主張予以審酌並詳細交代不採之理由，原確定判決予以維持，並無違法等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

四、本院查：按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，或該條第2項之情形始得為之，而該條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實認定職權之正當行使或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

又行政訴訟法第273條第1項但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」，係指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。

並此規定係基於原確定判決雖有本條項各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受上訴審法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張。

故如其上訴係因不合法被駁回，因未受上級審法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。

經查本件原確定判決業已就再審原告於上訴時所主張分別為如下論駁：㈠、按「行政處分以書面為之者，應記載處分機關及其首長署名、蓋章，……」行政程序法第96條第1項第4款固定有明文。

惟揆諸前開規定之主要目的，乃為使人民得以識別作成行政處分之機關名義，以資判斷處分機關作成該行政處分是否合法妥當，及應以何機關為對造請求行政救濟。

故書面行政處分關於「處分機關及其首長署名、蓋章」等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民識別原處分機關之名義判定之，而非所有處分一律均須記載機關首長之署名、蓋章，始屬適法。

本件原處分及異議處理結果雖均未蓋機關印信，亦無首長署名、蓋章，惟上開函文均已載明「國防部軍備局採購中心書函」、發文日期及發文字號，函末並已加蓋經核准使用之「國防部軍備局採購中心」長條戳章。

是由上開函文形式上觀之，已足使再審原告識別原處分及異議處理結果係由再審被告所作成，而具公文之外觀及效力，並無重大明顯之瑕疵可言。

㈡、另按「申訴會委員、……就採購申訴或履約爭議事件有下列各款情形之一者，應行迴避：一、該事件涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益者。

二、曾為該採購之承辦或監辦人員。

三、曾參與該事件之異議處理者。

四、本人或其配偶與機關、廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任或代理關係者。

五、有其他情形足認其有不能公正執行職務之虞者。」

為行政院公共工程委員會依政府採購法第86條第2項授權訂定之「採購申訴審議委員會組織準則」第13條第1項所規定。

本件參與作成申訴審議判斷之採購申訴審議委員會陳愛娥委員，當時雖亦擔任國防部法規會委員，惟國防部與再審被告為不同之行政機關，再審被告雖為國防部之下級機關，惟與陳愛娥委員間並無任何利害關係，則陳愛娥委員既非上開準則第13條第1項第1款至4款所列應行迴避之人員，再審原告亦未舉證證明陳愛娥委員該當同條項第5款「有其他情形足認其有不能公正執行職務之虞者」之迴避事由，自難僅以陳愛娥委員為國防部法規會委員，遽認其有不能公正執行職務之虞，再審原告援引主張申訴審議判斷違法云云，亦無可採。

㈢、再系爭契約附加條款既已明示：「國防部軍備局採購中心(下稱甲方、即再審被告)授權空軍氣象聯隊（下稱甲方代理人）辦理本案履約、驗收及付款作業。」

足見再審被告已授權空軍氣象聯隊為其代理人，並負責本件採購案之履約、驗收及付款作業，空軍氣象聯隊當然有權代再審被告催告再審原告履約，其於98年6月22日及98年8月4日對再審原告所為之催告，應對再審原告及再審被告均發生效力，核無不合。

又再審被告於同年8月18日為第3次催告時止，已分別逾期115、158及172個日曆天，與契約原訂第一階段之交貨期限相較，已給予再審原告相當之履約緩衝期間，再審被告自無義務再定過長之催告期限，而認再審被告於第2次催告所定7日履行期，已屬相當之期限，並已生合法催告之效力，於法亦無違誤。

㈣、按「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」

政府採購法第7條第4項定有明文。

可知，機關辦理之採購，如兼有工程、財物、勞務二種以上之性質，難以認定其歸屬者，應按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。

系爭契約所採購者，包括財物性質之「航空氣象觀測系統」及工程性質之「架設地點設施及整建工程」，其中航空氣象觀測系統之採購金額占合約總金額高達90.56%，故依上述政府採購法第7條第4項之規定，系爭契約應為財物採購性質。

並認原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由及法律意見，並就再審原告主張系爭契約係因再審被告違反協力義務，致再審原告無法下單訂貨進行開工，為可歸責於再審被告之事由；

及再審被告已同意自98年1月9日起停止計算工期，嗣契約修訂後再計算執行，再審被告不得逕行解除契約等節，何以不足採取；

暨再審原告所稱因系爭契約設計錯誤及再審被告遲未對上開履約窒礙事項完成修約，致再審原告無法完成「履約暨架設計畫書」，均與再審原告第一階段航空氣象觀測系統交貨義務之履行無關，是無論兩造是否完成修約程序，均無解於再審原告於98年2月26日前應履行第一階段交付航空氣象觀測系統裝備之義務，而不足為有利於再審原告之認定，分別予以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備、理由矛盾之情事，而駁回再審原告之上訴，自無不合。

再審原告仍就其於本院所提之上訴理由，復主張原確定判決有再審之事由，揆諸前述，自無足採。

另再審原告其餘再審意旨主張本採購案係因可歸責於再審被告之事由致再審原告無法完成本專案之架設計畫書，在架設計畫書經審查合格前，再審原告自無依據架設計畫進行履約之可能云云，則係就原審判決之證據取捨及事實認定事項再為爭執，自與再審事由不符。

綜上，本件再審之訴，核無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 許 瑞 助
法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 黃 淑 櫻