最高行政法院行政-TPAA,104,判,447,20150806,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第447號
上 訴 人 李志均
訴訟代理人 王健安 律師
上 訴 人 孫秀美
訴訟代理人 梁家贏 律師
上 訴 人 余賜秦
訴訟代理人 謝祥揚 律師
被 上訴 人 法務部矯正署臺北看守所
代 表 人 李大竹
上列當事人間社會行政事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺北高等行政法院103年度訴字第1020號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人李志均、余賜秦及上訴人孫秀美之父孫相盛無權占用由被上訴人擔任管理人之國有土地，被上訴人遂提起民事訴訟，請求渠等拆屋還地及無權占用土地之不當得利，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決確定並經該院強制執行拆屋還地﹝孫相盛於民國（下同）○年○月○日死亡，由上訴人孫秀美繼承並承受其債務﹞。

上訴人分別於102年11月25日及同年12月13日提出陳情，依經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）請求被上訴人提供適當安置措施、賠償或補償因受不當強制拆遷之損害及所失利益、被追討之不當得利、利息及訴訟費用等財產上損害，被上訴人分別以102年12月10日北所總字第10200131890號函、102年12月23日北所總字第10200138160號函及102年12月23日北所總字第10200138150號函（合稱系爭3函），復知上訴人已協請社會福利機構救助或提供中繼國宅等暫為安置，判決之不當得利（即給付相當租金之不當得利），被上訴人執行時已酌留生活必需之金錢，陳情事項與經社文公約保障之合法權益無涉等情。

上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠上訴人等均長期居住於華光社區，屬經社文公約第4號一般性意見所稱「非正規住區」之居民，依該公約第11條第1項及該公約第4號及第7號一般性意見所示「適當住房權」內涵，除確認人民有不受「強制驅逐」外，也指明在不能避免採取強制遷移措施時，政府負有安置義務。

此依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2條規定，具有國內法拘束效力。

然被上訴人未履行適時磋商之程序，亦未斟酌採取其他適當解決辦法或替代方案，即遽然向法院申請對上訴人等人居住之房屋進行強制執行，侵害上訴人等人受經社文公約保障之適當住房權。

上訴人等據此要求被上訴人予以安置遭拒，為此請求：⑴撤銷訴願決定及系爭3函；

⑵被上訴人就上訴人於102年12月13日及102年11月25日之申請案，應作成准予安置上訴人之行政處分。

㈡上訴人因民事判決而受追討相當租金不當得利、利息及訴訟費用，乃屬被上訴人公法上不當得利，應予返還。

為此起訴請求被上訴人應給付上訴人李志均新臺幣（下同）79萬9,521元、上訴人孫秀美28萬2,367元、上訴人余賜秦71萬8,347元。

㈢被上訴人並應給付上訴人因民事判決所受違法強制拆遷之損害及所失利益，為此依行政訴訟法第7條合併提起國家賠償之訴，被上訴人應給付上訴人李志均208萬16元、上訴人孫秀美94萬4,964元、上訴人余賜秦343萬8,324元云云。

三、被上訴人則以：㈠上訴人請求課予被上訴人應予安置之義務，並無法律規定。

且被上訴人對上訴人等分別於102年11月25日及同年12月13日書寫之陳情書所為之函覆，僅係單純事實陳述或理由說明，並非行政處分，上訴人竟對之提起行政訴訟，於法不合，應予駁回。

㈡經社文公約及一般性意見，尚與具體、明確性之公法上請求權依據之法律規定有間，無權占有人已違反憲法第15條及民法相關規定所保障人民之財產權之自由使用、收益及處分之權能，若所有權人行使拆屋還地之請求權，依法取得執行名義強制執行後，還要負責安置居住及賠償之義務，顯不合社會通念。

㈢被上訴人依據確定之終局判決為執行名義，依強制執行法規定向執行法院聲請強制執行，上訴人縱因而受有財產上之損害，被上訴人受有財產上之利益，係有法律上之原因，並不構成公法上不當得利。

㈣上訴人於起訴前未先向賠償義務機關即被上訴人為書面請求，遽而提起國家賠償請求，亦有未合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境，固為前揭經社文公約第11條第1項所明定，惟此規定為一宣示性之規範，其就如何之請求權內容及要件，並未明確規定，參照本院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，尚不得據以作為上訴人請求被上訴人予以安置之公法上請求權。

上訴人請求被上訴人應依經社文公約第11條第1項、該公約第4號及第7號一般性意見作成准予安置之行政處分，被上訴人予以否准，核無違誤。

㈡上訴人無權占用國有土地，經被上訴人提起民事訴訟，請求渠等拆屋還地及無權占用土地之不當得利等，經民事判決確定，各該判決經執行後，被上訴人受有給付，並非無法律上原因。

是上訴人本於公法不當得利之法律關係，請求被上訴人給付因受民事確定判決所追討之不當得利、利息及訴訟費用等，洵屬無據。

㈢上訴人請求撤銷系爭3函，並請求應作成准予安置之行政處分，均為無理由，是其請求國家損害賠償部分，自無從准許。

是上訴人於原審之訴為無理由，應予駁回。

五、上訴意旨略謂：㈠原判決一方面認定「被上訴人就上訴人請求准予適當安置所為否准決定」屬行政處分，一方面又認定經社文公約第11條第1項規定、該公約第4號、第7號一般性意見等，無從據以作成「請求被上訴人作成准予安置處分」之公法上請求權，二者前後矛盾，有理由矛盾之違法。

㈡原判決漏未斟酌經社文公約第4號、第7號一般性意見，已可得作為公法上請求權基礎，遽謂經社文公約對於人民居住權之保障僅屬「宣示性規定」，除有不當適用兩公約施行法規定之違失，且與本院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨不符；

其後續關於被上訴人因此無國家賠償責任之論述，亦抵觸司法院釋字第469號解釋揭示之「保護規範理論」之意旨。

㈢財政部101年4月11日修正之「各機關經營管理國有公用被占用不動產處理原則」第1條第1項第4款尚非不能解釋為各機關應依照一般性意見第4號與第7號給予安置、適當的賠償或酌情提供新住房予占用者之法令依據，原判決對此並未論述，屬判決理由不備。

㈣本件雖非臺北市政府舉辦公共工程之拆遷案，然同屬國家機關拆除人民棲身之所，被上訴人應該妥適依據經社文公約第11條規範意旨，參酌「臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」第21條進行裁量，始符合平等原則，然被上訴人捨此未為，原審復漏未審酌，乃有判決理由不備之違誤。

㈤上訴人信賴被上訴人長久下來均未對占用狀態進行排除，復信賴財政部研擬之「現金補償為主、重建安置為輔」之處理方案，應有信賴保護原則之適用，原審應調查是否有此信賴保護之情形而不予調查，有判決違背法令之違誤。

六、本院核原判決結論無誤，茲再就上訴意旨所述重要法律爭點，論述如次：㈠關於安置處分課予義務訴訟部分：1.按行政訴訟法第5條第2項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

人民根據此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。

原告對於行政處分之作成，顯無法律上依據時，即無權利或法律上利益受侵害之可能性，欠缺訴訟權能，而為起訴要件不備，依行政訴訟法第107條第1項第10款，應裁定駁回其訴。

2.第按，經社文公約所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。

有明確規定者，即得作為人民之請求權依據。

反之，就如何之請求權內容及要件，並未明確規定者，即無從作為公法上請求權基礎，原告予以援引，即使遭機關否准，也不可能有權利或法律上利益受損害之情形，其提起課予義務訴訟，行政法院應駁回其訴（本院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。

3.經社文公約第11條第1項：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。

締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」

固然宣示人民有「適當住房權」，而該公約權利委員會對之也作有第4號及第7號一般性意見，前者指出所謂適當的住房，意味「適當的獨處居室、適當的空間、適當的安全、適當的照明和通風、適當的基礎設施、就業的合適地點、一切費用合理」等等；

後者則表示各國政府應保護所有人不受違法之強迫驅離，並對違法之強迫驅離採取補救措施。

惟上開規定及一般性意見，其實相當於憲法第15條所揭示生存權保障之演繹性宣示。

關於所謂國家強迫驅離後之安置，不論是安置機關之指定、得申請安置人身分之確認、安置程度及方式之選定，無不涉及資源分配政策及所謂人民適足生存標準之衡平，也涉及多元利益價值之衝突，各國政經文化條件不一，尚無舉世皆然之統一標準。

是以，經社文公約此部分規定，也未率然將之具體化，而僅闡述其意涵，俾使人民可援引作為「防禦權」，避免其適足生活受國家不法侵害；

至於積極之請求權部分，則有賴各國立法機關，依其國民意志就各國所謂適足生活請求權內容及要件，予以明確規定，俾令行政機關實現此國民意旨，不及之處，人民始得據為基礎，請求法院判決為權利救濟。

我國就國家土地管理機關依民事判決判准而拆屋還地者是否應予安置，如何安置，尚乏相關法律規定，無從以經社文公約上開規定及一般性意見，而認其有請求安置之公法上請求權。

因此，上訴人無權占有被上訴人管理之國有土地，經民事法院判准拆屋還地並執行之事實，既經原審認定在案，上訴人未援引本國法律，而逕以經社文公約第11條第1項、第4號及第7號一般性意見為據，向被上訴人請求作成安置處分，屬顯無法律上依據，經被上訴人否准，無權利或法律上利益受損之可能。

上訴人仍為安置處分課予義務訴訟之提起，揆諸首揭說明，乃為欠缺訴訟權能，其訴不合法，應裁定駁回。

原判決未審酌系爭3函並未就上訴人權利或法律上利益發生法律上規制效果，誤定性為行政處分；

復就上訴人欠缺訴訟權能之課予義務訴訟提起，未以起訴要件不備而裁定駁回，而以實體判決為無理由之駁回，均有所誤。

惟原判決作成該部分訴訟應予駁回之結論，與本院之認定，並無二致。

4.上訴意旨除指摘原判決對系爭3函定性有誤外，又稱原判決未審酌前揭經社文公約第4號、第7號一般性意見、財政部制定之「各機關經營管理國有公用被占用不動產處理原則」及「臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」，致未為各項調查（如被上訴人訴請並執行拆屋還地是否有違信賴保護原則）云云。

然則，前揭經社文公約第4號、第7號一般性意見不得援引為安置處分之請求權基礎，已如前述；

而上訴人為本件安置處分申請時，根本未以財政部、臺北市上開規定為其基礎（參見原處分卷第35頁至第40頁所附申請書），且財政部該處理原則不過為其機關內部處理業務之行政規則，臺北市該自治條例則限於臺北市舉辦公共工程時所適用，顯均非上訴人可能適用之法律依據，即使於法院審理中補充上開規定為其請求權基礎，也無從補正訴訟權能欠缺之瑕疵，仍應駁回其訴。

從而，上訴執此論述求為廢棄原判決關於駁回安置處分課予義務訴訟部分，為無理由。

㈡關於公法上不當得利給付訴訟部分：1.上訴人無權占有被上訴人管理之國有財產，被上訴人基於民法第767條訴請拆屋還地，並請求給付相當於承租該土地租金之不當得利、法定遲延利息及訴訟費用，而經民事判決確定之事實，業經原審認定確實，並有臺北地院101年度訴字地847號民事判決（上訴人李志均部分）、臺北地院97年度訴字第1201號民事判決、臺灣高等法院98年度上字第59號民事判決（上訴人孫秀美部分）、臺北地院97年度訴字第3007號民事判決（上訴人余賜秦部分）等件可憑。

2.從而，被上訴人以上開民事判決為執行名義，依強制執行法請求法院執行，因此受有利益，當然具有法律上原因。

上訴人以被上訴人取得上開執行利益為無「法律上原因」，求為公法上不當得利之返還云云，顯無理由。

原判決據此論述，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決違背法令，為無理由。

㈢關於國家賠償部分：1.上訴人求為安置處分之課予義務訴訟，因不備訴訟要件，而應以裁定駁回，業如前述；

而上訴人所謂被上訴人「違法拆遷」，則未見其以提起行政訴訟之方式而為主張（以爭點方式為主張非屬起訴）。

則上訴人指其因被上訴人違法拆遷所受損害及所失利益，依行政訴訟法第7條合併提起國家賠償之訴，原屬附帶請求性質，非可單獨提起行政訴訟，因而無所附麗，亦應裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議參照）。

2.原審未審酌於此，逕以上訴人求為安置處分為無理由，因此訴請國家賠償亦無理由為據，判決駁回此部分訴訟，於法容有未洽。

但原判決作成應予駁回之結論，則尚無違誤。

㈣綜上，原判決駁回上訴人公法上不當得利之訴，依法有據；

然其未審酌上訴人課予義務訴訟及國家賠償訴訟之提起，欠缺起訴要件，乃有所誤，此雖未經上訴持以論旨，然依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查原審法院有無違背法令時，並不受上訴理由之拘束。

惟原判決雖有違法，但其就本案為實體審查，認定上訴人課予義務訴訟及國家賠償訴訟，均應駁回，其結論與本院所認定應以不合法而駁回其訴，尚無二致，應予維持。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 吳 玫 瑩