最高行政法院行政-TPAA,104,判,494,20150827,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第494號
上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司
代 表 人 蔡明忠
訴訟代理人 黃日燦律師
陳博建律師
被 上訴 人 教育部
代 表 人 吳思華
訴訟代理人 謝天仁律師
上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年7月3日臺北高等行政法院103年度訴更一字第24號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人提起上訴時，被上訴人之代表人為蔣偉寧，嗣變更為吳思華，並由吳思華聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀、總統任命令附卷可稽，核無不合。

二、財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、當時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3條規定，由原主管機關行政院體育委員會（下稱體委會，因行政院組織改造，相關業務自102年1月1日改由被上訴人教育部主管）提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構（下稱徵求公告），辦理運動彩券之發行。

上訴人於96年7月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。

財政部依甄選委員會評審結果，以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。

除經財政部同意外，上訴人應於97年4月15日前發行運動彩券。

旋上訴人分別於96年10月11日及97年2月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5月15日及同年6月2日前。

經財政部96年11月9日台財庫字第09600466290號函同意延至97年5月2日前正式發行。

上訴人遂於97年5月2日發行運動彩券。

嗣上訴人以其僅以實體經銷商通路模式於97年5月2日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該2項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及體委會申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。

其間，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條明定主管機關為體委會，體委會乃就上訴人上開請求事項，於99年9月7日以體委綜字第09900217071號函（下稱原處分一）復上訴人：依財政部98年5月27日台財庫字第09800257120號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是上訴人97年度調整後之盈餘保證數額為新臺幣（下同）10億7,042萬1,456元，扣除已繳納盈餘6億8,016萬4,474元，尚須繳納3億9,025萬6,982元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。

另以99年9月7日體委綜字第09900217072號函（下稱原處分二）復上訴人：依財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函（下稱財政部96年7月3日函）所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是上訴人98年度盈餘保證數額為22億4,550萬元，扣除已繳納盈餘18億4,758萬186元，尚須繳納3億9,791萬9,814元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。

上訴人不服，如數繳交後循序提起訴願及行政訴訟，經原審法院即臺北高等行政法院100年度訴字第1249號判決（下稱前審判決）「⒈體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217071號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。

⒉體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217072號函之行政處分關於核定上訴人中華民國98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。

⒊體委會應給付上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。

⒋上訴人其餘之訴駁回。」

。

體委會不服，提起上訴，經本院103年度判字第52號判決該判決除主文第4項關於利息部分暨該部分訴訟費用外均廢棄，發回原審法院重新審理（按，前審判決主文第4項關於駁回利息部分暨該部分訴訟費用部分，因上訴人未提起上訴而告確定，依法應不在本件原審法院之審判範圍，詳如後述），經原審法院103年度訴更一字第24號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張：㈠年度發行計畫內容係參考發行企劃書核列，而上訴人發行企劃書中已明確記載保證盈餘應依「實際」採行通路計算，參酌財政部96年7月3日函及上訴人於甄選時依徵求公告提出之發行企劃書，其中載明之數額，係於「預估」3種通路模式後所得之評估結果，並非上訴人所承諾應負擔之財務規劃，故上訴人計算財務規劃之預估及計算基礎，即包括：⑴第一年銷售從97年4月15日起推估；

及⑵運動彩券之不同「銷售通路」。

未料，上開財務規劃據以計算之預估與運動彩券之實際銷售狀況完全不符。

第一年運動彩券之銷售遲至97年5月2日始開辦；

在三種銷售通路中，最初也僅有經銷商通路開通，而會員通路（網路、電話）遲至97年11月11日始開辦，直營店通路則迄今未開辦等事件。

企劃書中的模式1表格之財務規劃完全基於上開預估所計算，且各年度之計算更以前年度之數額為基礎。

為計算基礎之預估既與事實不符，模式1表格之相關數額即不得作為被上訴人請求依據。

原處分仍以模式1為計算97、98年度保證盈餘之基礎，顯無認定上訴人97、98年保證盈餘為10.7億元及22.45億元之法理依據，應予撤銷。

又97、98年度保證盈餘數額，應依發行企劃書之指示，按各通路開辦之實際天數計算之，因此得將模式1之金額，扣掉上訴人無義務負擔之未開辦通路天數：⑴依上訴人甄選時提報之發行企劃書，上訴人就未開辦通路或遲延開辦天數所相對應之保證盈餘數額自無給付義務。

⑵97年度保證盈餘數額：①直營店部分：由於直營店於97年間未開辦，原預估直營店之銷售收入所相對應之保證盈餘數額即應予以全部扣除。

②虛擬通路部分（即會員通路，包括電話及網路通路）：原訂於97年4月15日開辦，遲延至同年11月11日開辦，銷售天數驟減至1個月又20天，相對應之銷售收入亦應扣除，保證盈餘數額自然隨之降低。

⑶98年度保證盈餘數額：由於直營店未開辦，相對應之保證盈餘即應全數扣除；

此外，由於98年之銷售目標預估係以97年度銷售額為基礎，當97年銷售數額有所變動時，98年度之銷售目標及保證盈餘，亦應隨之調整。

㈡上訴人未辦理直營店通路係因被上訴人未核准：體委會及財政部98年間4則函文均送達上訴人，非內部函文，其中體委會於最末一封98年12月22日體委綜字第0980032665號函直接明確表達：「本會業於98年6月22日以體委綜字第0980012135號函表示本案尚有虛擬通路遲延及直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於北富銀之事由，應列為財務預測調整項目」，使上訴人產生信賴，被上訴人自不得嗣後反主張直營店未開通可歸責於上訴人，否則有違行政自我拘束原則。

又虛擬通路遲延開辦亦不可歸責於上訴人：被上訴人98年間4封函文內容亦清楚載明虛擬通路遲延開辦係屬不可歸責於上訴人，且依發行企劃書中第35章第4節所載之發行時程表，相關投注管理要點應於96年10月31日前核准，並於97年4月15日正式開辦。

惟就會員通路，體委會竟多次要求上訴人就作業管理要點召開公聽會及先與相關弱勢團體協商，且逼迫上訴人提高回饋金比例，導致虛擬通路遲延開通。

而上訴人97年6月2日提出辦理會員通路所須之作業要點後，體委會遲至97年8月5日方函復財政部同意上訴人提出之運動彩券會員投注作業管理要點。

財政部卻於同年8月12日答覆體委會「有關運動彩券虛擬投注業務（即會員通路），基於下列考量，本部認為在運動彩券專法未制定前，尚不宜開辦：……」，顯見就會員通路是否開辦乙事，體委會與財政部間意見不一，導致發行時程繼續往後延。

又上訴人開辦會員通路前，經銷商即已表達強烈反對會員通路開通之意見，體委會於接獲經銷商要求上訴人停止推動會員銷售平台之連署書後，將經銷商之訴求於97年8月29日行文上訴人參酌辦理），同日上訴人亦收到體委會檢附財政部於同年8月12日表達不同意上訴人開辦會員通路之函文，顯見經銷商、財政部均反對上訴人開辦會員通路。

最終主管機關於97年10月31日核准相關辦法，終使上訴人於97年11月11日得正式開辦會員通路，惟會員通路已因此延宕近7個月開辦時點，會員通路之遲延開辦，顯非可單純歸責上訴人。

㈢針對97年度之保證盈餘，體委會審酌經銷商通路之開辦日由發行企劃書所載之97年4月15日延至同年5月2日，而於原處分扣減遲延17天相對應之保證盈餘；

然就會員通路部分，同樣因行政機關之延宕，致其開辦日由發行企劃書所載之97年4月15日延至同年11月11日，竟未予一併扣減，顯屬相同事件逕為差別待遇，有違平等原則。

又就97年度及98年度直營店通路部分，其自始至終均未獲財政部或體委會同意開辦，體委會無正當理由竟為不合理之差別待遇，獨調整影響銷售天數最少之實體經銷商通路相對應之盈餘，而不調整影響銷售天數較多之會員通路及直營店通路，顯違平等原則。

另98年度財務規劃與保證盈餘，乃根據97年度銷售量為基礎，而以預估之成長率為合理估算。

97年度銷售通路既遭行政延宕而影響銷售數量，致98年保證盈餘之前提未能成立，自無機械性地要求上訴人仍需依發行企劃書繳納98年度保證盈餘之理，否則顯然忽略運動彩券市場須逐年成長之事實，衡情論理均屬無據。

體委會未對此等特殊情事而為特別處理，亦與平等原則有違，亦有裁量濫用之違法。

再，原處分有違反依法行政與法律保留原則、誠信原則及信賴保護原則，已如前述云云，為此求為「⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被上訴人應給付上訴人新臺幣7億8,817萬6,796元及自民國100年3月7日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

⒊被上訴人應給付上訴人新臺幣64萬7,358元及自民國100年11月15日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

」之判決。

四、被上訴人則以：㈠參照我國發行運動彩券之精神、相關法規規範建置沿革及發行過程財政部或體委會之介入，兩造間就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約，體委會以行政處分核定運動彩券保證盈餘，並命上訴人繳納，於法有據，本院102年度判字第523號確定判決、103年度判字第140號判決亦採此見解。

又上訴人參與運動彩券發行機構之甄選，保證開通三種銷售通路及6年208.35億元之盈餘，上訴人經指定為運動彩券發行機構後，即以開通三種銷售通路做為銷售模式，且97年年度發行計畫及98年年度發行計畫經核定載明有3種通路，本院102年度判字第656號、第523號、103年度判字第140號判決見解相同。

而97年年度發行計畫及98年年度發行計畫，均臚列開通3種銷售通路，並經被上訴人核定，上訴人依模式一開通3種通路，而非3種模式可任意選擇。

因97年度保證盈餘無景氣因素，應依甄選時之發行企劃書中預計彩券發行盈餘核定之，原處分一核定97年保證盈餘數額10億7,042萬1,456元，扣除上訴人已繳納6億8,016萬4,474元，尚須繳納3億9,025萬6,982元；

98年保證盈餘部分因景氣因素調整10％，核定98年保證盈餘為22億4,550萬元，扣除上訴人已繳納18億4,758萬186元，上訴人仍須繳納3億9,791萬9,814元，並無違誤。

㈡財政部及體委會對上訴人開通3種銷售通路並未有任何行政延宕，上訴人不論依行政程序法第149條準用民法第225條第1項，主張因行政延宕減少保證盈餘無給付義務，抑或依行政程序法第147條及行政訴訟法第203條主張情事變更原則，請求調整97年及98年保證盈餘給付數額，均無理由：上訴人所提出三種銷售通路規劃，關於經銷商通路之核准，上訴人於96年12月5日提出運動彩券經銷商遴選及管理要點提送財政部，體委會於97年1月31日已經核准；

會員通路部分，財政部及體委會於97年1月31日即要求上訴人直接銷售運動彩券，需與弱勢團體協商，上訴人於97年6月2日方提出修正後會員投注作業管理要點等草案，財政部於97年10月31日同意開辦，上訴人於97年11月11日正式上路；

至於直營店部分，除97年1月31日財政部要求上訴人與弱勢團體協商外，財政部更於97年4月15日台財庫字第09700213410號函亦表示，要求上訴人修正專戶管理作業要點後，上訴人未再提出任何關於直營店銷售計畫，體委會迄今無從審酌核准。

是以，上訴人所提出之三種通路計畫，究應花費多少時間建置，知之甚詳，體委會亦均依法及程序陸續核准，相關作業並未有遲延，今上訴人主張被上訴人未依發行時程表審核運動彩相關通路，顯與事實不符，原審法院100年度訴字第2074號判決亦肯認直營店未開通，係因上訴人不積極開通。

㈢財政部與體委會並未同意酌減保證盈餘：⒈財政部與體委會間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬行政機關內部行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分外，本件發回意旨及本院102年度判字第523、656號判決理由，均認定財政部與體委會間往來函文屬於機關間內部意見交換。

⒉茲將財政部與體委會間於98年間往來函文說明如下：⑴按財政部於98年2月10日台財庫字第09803501700號函就上訴人擬調降97年運動彩券發行目標乙案，請體委會表示意見，體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函（下稱98年3月2日函）係單純回覆上開財政部98年2月10日函就上訴人擬調降97年運動彩券發行目標乙案，體委會雖以副本函達上訴人，並於98年3月2日函中提出相關財政部監委會第37次決議提及減列尚未開設直營店目標額度之建議，惟仍尊重財政部主管權責，並未做出決定。

⑵財政部以98年5月27日台財庫字第09800257120號函致體委會，其中所指不可歸責上訴人，係針對運動彩券由97年4月15日延至97年5月2日發行事由，至全案有無其他可歸責事由，財政部並未審認。

⑶財政部98年8月31日以台財庫字第09803519310號函，就上訴人所報「變更97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告」請體委會審認是否同意，體委會以98年9月11日體委綜字第0980022019號函（下稱體委會98年9月11日函）覆財政部，並向財政部表示因上訴人提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請上訴人就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦，並未作成任何決定。

⑷財政部98年6月22日台財庫字第09800307200號函送上訴人所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘予體委會，體委會以98年12月22日體委綜字第0980032665號函回覆財政部（下稱體委會98年12月22日函），說明即敘明係回覆前開財政部98年6月22日函，足證係體委會與財政部間之意見往來，且函文中體委會所提意見僅係建議性質，更提及上訴人將來必須提出會計師查核資料等，上訴人以之作為體委會同意調整保證盈餘之情，顯無可採。

㈣財政部徵求公告及96年7月3日函，已排除調整第一年運動彩券保證盈餘之可能，又第2年之後之財務規劃盈餘，得因市場景氣因素，依參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍調整，要無擴張解釋之理，上訴人一再變更所欲調整之盈餘數額，除與參與甄選時所提出之財務規劃，相差懸殊外，更與97年及98年提出年度發行計畫，經體委會核定之內容不符；

足見上訴人計算並不精準，今上訴人再提出新計算方式，尚乏依據，要無採酌餘地。

㈤原處分並無違反行政法下列原則：⒈誠信原則：體委會98年3月2日函及體委會98年9月11日函，僅係體委會與財政部間意見交換，並未同意上訴人調整財務預測或保證盈餘，上訴人稱體委會已同意調整97年度之各項財務預測，顯有誤會。

⒉信賴保護原則：運動彩券銷售通路之開通，上訴人需將相關作業要點報財政部洽體委會同意後實施。

是以，倘上訴人未積極提報，自行延誤，徒認定財政部及體委會忽略時程規劃，自無道理。

且上訴人所提98年9月11日以及98年12月22日函文內容，均為體委會與財政部間意見交換，上訴人以之為信賴基礎，顯然未當。

且本件並未有法規或行政處分此等信賴基礎變動之情形，上訴人主張信賴保護，於法無據。

⒊平等原則：直營店未開通係因上訴人未再提出任何關於直營店銷售修正計畫，上訴人將97年扣除17天盈餘與98年直營店未開通相提並論，顯然未當。

至於會員通路於97年11月11日方開辦，因上訴人97年6月2日才再提出修正後之會員投注作業管理要點，財政部及體委會並未有任何遲延，體委會要求上訴人依發行企劃繳納保證盈餘，未違平等原則。

⒋原處分無裁量濫用：依本院98年度判字第68號、90年度判字第2035號判決意旨，上訴人參與運動彩券甄選所提出甄選企劃書第16章財務規劃及目標，其中就取得運動彩券發行權後之6年發行期間財務規劃及盈餘保證等等均有詳細之計算，其中第一年預計運動彩券總銷售收入預計為107億元，盈餘保證為11.45億元；

98年預計運動彩券總銷售收入預計為229.50億元，盈餘保證為24.95億元。

又依財政部96年7月3日函可知，發行機構調整財務規劃盈餘之情形，限於因市場景氣因素，始得於上下10％之範疇內為之，且第一年不得調整。

體委會依法將98年盈餘調整10％係依法行政，未有裁量濫用等語，資為抗辯。

五、原判決略以：㈠⒈兩造間關於運動彩券發行之法律關係，究係行政處分或行政契約？財政部依照公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項規定，於96年10月2日所為指定上訴人為運動彩券發行機構之公告，直接使發行機構取得運動彩券發行之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，核屬主管機關所為單方規制行為，而非基於雙方之合意而成立，故其性質應為行政處分。

又以財政部以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定上訴人為運動彩券發行機構，並以同日台財庫字第09603514142號函予上訴人之內容，上開行政處分除授予上訴人發行運動彩券之利益，並課予其遵照財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告即課予其應負保證盈餘之義務，且上訴人於甄選時出具之申請書亦載明「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項」，上訴人並未就上開行政處分之該「負擔」提起行政爭訟，自應受該「負擔」之拘束而負有繳納保證盈餘之義務。

從而，體委會以行政處分核定上訴人應繳納之97年、98年保證盈餘數額，自無不合。

另依徵求公告及財政部答復說明所定規範旨意，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，做為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，尚無其他因素可做為請求減少給付的理由。

因此，關於97年發行計畫所列之財務規劃盈餘，應依甄選時之發行企劃書中預計彩券發行盈餘核定之，原處分一核定97年保證盈餘數額10億7,042萬1,456元，扣除上訴人已繳納6億8,016萬4,474元，尚須繳納3億9,025萬6,982元；

98年之盈餘保證數額，體委會今因98年景氣因素調整10％，原處分二核定98年保證盈餘為22億4,550萬元，扣除上訴人已繳納18億4,758萬186元，仍須繳納3億9,791萬9,814元，於法無違。

㈡茲將財政部與體委會間於98年間往來函文說明如下：⒈按財政部於98年2月10日台財庫字第09803501700號函就上訴人擬調降97年運動彩券發行目標乙案，請體委會表示意見，體委會98年3月2日函係單純回覆上開財政部98年2月10日函就上訴人擬調降97年運動彩券發行目標乙案，體委會雖以副本函達上訴人，係表示該會僅有調整規範保證盈餘比例之權屬等語，仍尊重財政部主管權責，並未做出任何決定。

⒉財政部以98年5月27日台財庫字第09800257120號函致體委會，其中所指不可歸責上訴人，係針對運動彩券由97年4月15日延至97年5月2日發行事由，至於全案有無其他可歸責事由，財政部並未審認。

⒊財政部98年8月31日以台財庫字第09803519310號函，就上訴人所報「變更97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告」請體委會審認是否同意，體委會以98年9月11日函覆財政部，並向財政部表示因上訴人提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請上訴人就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦，並未作成任何決定。

⒋財政部98年6月22日台財庫字第09800307200號函送上訴人所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘予體委會，體委會98年12月22日函說明即敘明係回覆前開財政部98年6月22日函，足證係體委會與財政部間之意見往來，且函文中體委會所提意見僅係建議性質，更提及上訴人將來必須提出會計師查核資料等，上訴人以之作為體委會同意調整保證盈餘之情，顯無可採。

從而，上訴人請求原審法院命被上訴人提出上開體委會四函文所有內部簽核文件、簽核流程，包括但不限於簽呈文書、附件、相關佐證資料、內部會議記錄與相關說明等，原審法院認並無必要。

㈢本件有關保證盈餘之計算，依上開96年5月31日公告及財政部96年7月3日函復可知，每年度提報次年度之「發行計畫」，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，足認「不可歸責之事由」並未列入調降保證盈餘之因素。

所謂不可抗力因素，係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；

至於是否屬於不可抗力因素，與該因素係由何人造成之可歸責性判斷，係屬二事。

有關運動彩券中之虛擬通路延至97年11月11日才開辦，及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，縱認屬不可歸責於上訴人之事由，然其情形，非屬「不可抗力」之情形；

揆諸上開說明，尚不得為報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘之事由。

況運動彩券發行日期從97年4月15日延至5月2日係經過財政部同意，且前體委會重新核定97年度財務規劃及保證盈餘數額係以上訴人參與財政部遴選提具之企劃書「第16章財務規劃及目標」、「重點說明」所載第一年預計運動彩券總收入107億元，並參據財政部96年7月3日函釋意旨，亦配合扣除延後發行17日相對應之財務規劃及保證盈餘，此與上訴人請求將其違法擅自停辦會員通路後所對應之保證盈餘扣除，二者尚屬有間，體委會就不同事物作不同的處理，尚與平等原則無違等語，資為論據，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人主張原判決違背法令，上訴意旨略以：㈠本院判決將本件發回更審時，已明確指示「應釐清具有『不可歸責』事由時如何調整保證盈餘」及「應職權調查『直營店未開通』及『虛擬通路延後開辦』之真實原因」等意旨，上訴人亦主張甄選時發行企劃書亦屬得調整保證盈餘之依據，原判決均僅引用財政部徵求公告及答覆說明，逕認僅有不可抗力及景氣因素得為減少給付之理由，就相關爭點避而不論，判決不備理由及不適用行政訴訟法第260條第3項規定之違法。

而本院發回判決亦肯認財政部徵求公告「不可歸責於發行機構致部分通路未開」之情形訂定處理機制，屬規範上之漏洞，應為漏洞之填補，若使上訴人須年年補足保證盈餘，明顯違反舉重明輕、平等及誠信原則。

又原判決就本院發回判決，認應對虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路遲未開辦是否不可歸責於上訴人加以調查之意旨，僅認98年間4封函文係內部文件而不為調查，顯有違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定之違法。

㈡原處分已基於「運動彩券遲延開通」之事由調降97年度保證盈餘，原判決竟仍認僅有「不可抗力」及「景氣因素」方可為調整之因素，已與實際情況矛盾。

又原判決未審酌「發行企劃書」所規範「自始應繳納」保證盈餘之計算原則，而僅審酌財政部徵求公告及答覆說明所載「嗣後調整」保證盈餘之相關因素，有明顯錯誤。

另財政部徵求公告明定「應繳納」保證盈餘係指「年度發行計畫」所載數額，惟原判決完全未審酌「年度發行計畫」之內容，適用財政部徵求公告有明顯違誤云云。

七、本院查：㈠按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；

特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」

，公益彩券發行條例第4條第2項定有明文。

次按「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」

；

「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」

；

「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」

；

「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」

，98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條、第28條第1項分別設有規定。

復按「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。

……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」

，依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6條第1項、第3項定有明文。

另按「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。

……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」

，依運動彩券發行條例第5條之授權所訂定之修正前「運動彩券管理辦法」第2條第1項、第3項設有規定。

再按，財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（即稱徵求公告）內容第一項第發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。

每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。」

，前開運動特種公益彩券管理辦法、運動彩券管理辦法及財政部96年5月31日公告，分別係依公益彩券發行條例、運動彩券發行條例授權所訂定，係為增進公共利益所必要，核與相關法規，並無不合。

㈡本件係財政部為發行運動彩券，依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，由體委會提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（前審卷一第37頁至第40頁）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，辦理運動彩券之發行。

上訴人於96年7月30日檢具申請書（前審卷一第41頁）、切結書（前審卷一第42頁）、運動彩券發行企劃書（前審卷一第43頁至第44頁、卷二第98頁至第106頁）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。

財政部依甄選委員會評審結果，以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（前審卷一第47頁）指定上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。

除經財政部同意外，上訴人應於97年4月15日前發行運動彩券。

旋上訴人分別於96年10月11日及97年2月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5月15日及同年6月2日前。

經財政部96年11月9日台財庫字第09600466290號函（前審卷一第50頁）同意延至97年5月2日前正式發行。

上訴人遂於97年5月2日發行運動彩券。

嗣上訴人以其僅以實體經銷商通路模式於97年5月2日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（即虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該二項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及體委會申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。

其間，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條明定主管機關為體委會，體委會乃就上訴人上開請求事項，於99年9月7日以體委綜字第09900217071號函（即原處分一，前審卷一第24頁正面）復上訴人：依財政部98年5月27日台財庫字第09800257120號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是上訴人97年度調整後之盈餘保證數額為10億7,042萬1,456元，扣除已繳納盈餘6億8,016萬4,474元，尚須繳納3億9,025萬6,982元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。

另以99年9月7日體委綜字第09900217072號函（即原處分二，前審卷一第24頁背面）復上訴人：依財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是上訴人98年度盈餘保證數額為22億4,550萬元，扣除已繳納盈餘18億4,758萬186元，尚須繳納3億9,791萬9,814元，前開款項請於99年9月15日前向財政部繳納完竣。

上訴人不服，先依體委會所命如數繳交，嗣循序提起訴願及行政訴訟，經原審法院以前審判決「⒈體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217071號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。

⒉體委會中華民國99年9月7日體委綜字第09900217072號函之行政處分關於核定上訴人中華民國98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064萬8,520元。

⒊體委會應給付上訴人新臺幣1億5,485萬1,480元。

⒋上訴人其餘之訴駁回。」

。

體委會不服，提起上訴，經本院103年度判字第52號判決該判決除主文第4項關於利息部分暨該部分訴訟費用外均廢棄，發回原審法院重新審理（按，前審判決主文第4項關於駁回利息部分暨該部分訴訟費用部分，因上訴人未提起上訴而告確定，依法應不在本件原審法院之審判範圍，詳如理由欄七、㈥之說明），經原審法院以原判決駁回上訴人之訴。

上訴人不服，提起上訴，主張原判決違背法令，請求廢棄，核其主張各節，並非可採，茲說明如下。

㈢上訴人主張財政部徵求公告對於「不可歸責於發行機構致部分通路未開」部分，有規範漏洞，應為漏洞填補，使上訴人免於補足保證盈餘，原判決引用財政部徵求公告及答覆說明等，認為僅有不可抗力及景氣因素得為減少給付之理由，顯有違誤，其判決違背法令云云。

經查，本件有關保證盈餘之計算，財政部96年5月31日公告（即徵求發行銀行之公告）之公告事項發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。

每年彩券盈餘除有『不可抗力』因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80%。」

（前審卷一第38頁反面），又財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函（前審卷一第93頁以下）針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，答覆說明「為利比較基礎一致，各銀行第一年之財務規劃起迄期間均自97年4月15日起至同年12月31日止」、「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量『市場景氣』之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；

惟不適用於第一年之財務規劃。」

，是依前開96年5月31日公告及財政部96年7月3日函復可知，每年度提報次年度之「發行計畫」，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，並未擴及「不可歸責之事由」。

而就免責之事由以觀，不可歸責與不可抗力之程度及範圍，仍有不同（最高法院87年度台聲字第366號裁判意旨參照），上訴人主張虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於上訴人之事由云云，核其情形，非屬「不可抗力」之事由，尚不得報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘。

且上訴人對於前開發行公益彩券有關調整保證盈餘之限制，既已知悉接受而為系爭公益彩券之發行，自難謂為對其不生效力。

至於上訴人所稱財政部徵求公告有規範漏洞，應為漏洞填補使上訴人免於補足保證盈餘云云，依前說明，尚非有據。

是以原判決引用財政部徵求公告及答覆說明等，認為僅有不可抗力及景氣因素得為減少給付保證盈餘之理由，觀諸前揭事證及說明，並無違誤。

上訴人上開主張，核不足採。

㈣上訴人主張原判決僅以體委會98年間函文係內部文件為據，對於虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路遲未開辦是否不可歸責於上訴人，未依職權調查，於法未合，其判決違背法令云云。

經查，上訴人雖稱依體委會98年間函文可知係同意酌減保證盈餘，惟所稱已為被上訴人所否認；

而原判決審認財政部與體委會間於98年間往來函文係認為：體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函，98年9月11日以體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號等四函，均屬體委會與財政部兩單位間之會簽意見，或屬機關與機關間交換意見之公文往來，係行政機關之內部行為，而非本於上訴人請求事項所為之答覆，自未對外發生法律效果，非屬行政處分，對於上訴人與體委會自無拘束力等語（第38頁）。

而其情形，亦經本院另案判決（102年度判字第523號）審認：「運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1月1日施行前，體委會係財政部洽辦機關。

體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函均係對財政部之建議意見。

體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函亦係與財政部間機關間意見交換，且該函係基於如不能歸責於發行機構事由之前提下，所為意見之說明……。

另上訴人所指財政部97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次會議幕僚意見，僅係幕僚單位研析意見……。

該等函文及資料均尚不足作為論斷財政部與體委會已同意實體通路中有關直營店及受委託機構通路未開辦係不可歸責於上訴人事由，或同意上訴人調整保證盈餘數額之依據。」

等語（第30至31頁），則原判決上開認定，核與相關事證，並無不符。

且上訴人所主張之不可歸責情事云云，非屬「不可抗力」之事由，尚不得據以報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘等情，已如前述。

原判決既為前開事證調查，其以上訴人請求命被上訴人提出上開四函文所有內部簽核文件等，認為並無命被上訴人提出之必要，揆諸前揭事證及說明，亦無不合。

上訴人上開主張，並非可採。

㈤上訴人復主張原判決僅審酌財政部徵求公告及答覆說明所載「嗣後調整」保證盈餘之相關因素，未審酌年度「發行企劃書」所規範「自始應繳納」保證盈餘之計算原則，顯有違誤，其判決違背法令云云。

經查，依前開財政部96年5月31日公告及96年7月3日函復（即答覆說明）可知，參與甄選之銀行每年度提報次年度之「發行計畫」，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，並未擴及「不可歸責之事由」；

詳言之，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，以供評選，且每年彩券盈餘除有「不可抗力」因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量「市場景氣」變化，上開財務規劃盈餘得依「發行企劃書中」各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，並無其他因素可資請求。

依前所述，財政部徵求公告及答覆說明所採取之各年度保證盈餘之調整，本即採行各年度預計彩券發行盈餘及「嗣後調整」之方式，原判決據此審認，並無不合。

上訴人指摘原判決未審酌年度「發行企劃書」所規範「自始應繳納」保證盈餘之計算原則，顯有違誤云云，觀之前揭事證及說明，核非屬實。

上訴人上開主張，亦非可採。

㈥綜上所述，原判決認本件原處分一、二並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並訴請：㈠被上訴人應給付上訴人7億8,817萬6,796元及自100年3月7日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

㈡被上訴人應給付上訴人64萬7,358元及自100年11月15日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回，而為「原告（即上訴人）之訴駁回。

第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告（即上訴人）負擔。」

之判決。

原判決前開關於利息部分暨該部分訴訟費用以外之判決，認事用法，均無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

至於前開關於利息部分暨該部分訴訟費用之判決，因前審判決經本院103年度判字第52號判決該判決除主文第4項關於利息部分（即前開關於利息部分）暨該部分訴訟費用外均廢棄，發回原審法院重新審理（按，前審判決主文第4項關於駁回利息部分暨該部分訴訟費用部分，因上訴人未提起上訴而告確定），前開關於利息部分依法應不在本件原審法院之審判範圍（行政訴訟法第107條第1項第9款參照），上訴人此部分之請求，其訴為不合法，且無從補正，原審法院本應以裁定駁回，始為適法。

乃原審認上訴人此部分之訴為無理由，以判決駁回上訴人之訴，雖有未當，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認此部分之上訴為無理由（最高法院64年台上字第445號判例意旨參照），應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 蕭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 彭 秀 玲