最高行政法院行政-TPAA,104,判,795,20151231,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第795號
上 訴 人 佳和興實業有限公司
代 表 人 蔡文瑞
訴訟代理人 林松虎 律師
林明毅 律師
被 上訴 人 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 陳振吉 律師
林民凱 律師
林輝明 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年5月21日臺中高等行政法院104年度訴字第57號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「『龍騰彰化－福運臺灣』環保袋採購案」，被上訴人依據臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）102年度訴字第1246號刑事判決結果（上訴人部分未提起上訴而告確定），認定上訴人有政府採購法第101條第1項第1款、第6款所定情形，乃以民國103年6月27日府行文字第1030207069B號函通知上訴人，將刊登政府採購公報，並分別以103年6月27日府行文字第1030209364B號函及同日府行文字第1030209364C號函通知上訴人，應依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳已發還之100年12月22日第1次投標押標金新臺幣（下同）100萬元，及101年1月3日第2次投標押標金100萬元（以上二函文合稱原處分），上訴人對於前開通知將刊登政府採購公報與追繳押標金之處分不服，於103年7月17日向被上訴人提出異議，經被上訴人103年7月31日府行文字第1030235555號及0000000000A號函駁回上訴人之異議申請，上訴人猶不服，於103年8月21日再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，惟遭申訴駁回，遂就追繳押標金部分向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。

嗣經原審判決駁回後，上訴人仍不服，提起上訴。

二、上訴人起訴主張：被上訴人及工程會所援引89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函釋），係對行政院衛生署中醫藥委員會就特定個案之函覆說明，且上開函釋並未依行政程序法第152條以下所定程序為訂定，故該函釋僅屬行政規則，非法規命令。

本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，似將屬於個案函釋之工程會89年1月19日函釋認定為得補充法律之法規命令，與司法院釋字第474、524、619號解釋意旨有違，故應裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋。

綜上，工程會89年1月19日函釋非屬得補充法律之法規命令，自無從作為政府採購法第31條第2項第8款之認定依據等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分。

三、被上訴人則以：工程會依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定涉有犯政府採購法第87條之罪者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形。

基此，上訴人所稱被上訴人所為之審認未臻符合同法第31條第2項第8款規定之審認要件，或稱工程會89年1月19日函釋係針對個案作解釋，與本法第31條第2項第8款規定之要件不符，顯然有所誤解。

又上訴人於參與被上訴人100年12月22日第1次公開招標及101年1月3日第2次公開招標程序中，既然已有政府採購法第87條第3項及第5項之違規行為，且經彰化地院103年1月17日以102年度訴字第1246號裁判，復經被上訴人調查審認無誤，足證違規事實明確。

綜上，被上訴人以上訴人有政府採購法第31條第2項第8款違規情形，對上訴人依法追繳押標金，尚無不法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠工程會89年1月19日函釋為本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引適用；

又政府採購法第31條第2項第8款僅規定主管機關即工程會有自行訂定認定標準之權限，並未要求應以法規命令訂定之。

且該條款係有關各類違章之行為態樣授權由主管機關認定之規定，核屬認定事實之性質，參酌司法院釋字第548號解釋理由意旨，亦非以法規命令為必要。

㈡訴外人黃四吉、馮啟峰合作爭取被上訴人所辦理之「『龍騰彰化－福運臺灣』環保袋採購案」，約定由敞盛國際實業有限公司（下稱敞盛公司）為最低標，歐都納股份有限公司（下稱歐都納公司）及上訴人陪標，彼此形成圍標之犯意聯絡，約定敞盛公司、歐都納公司、上訴人依序以投標價為每只單價39、43、41元之方式圍標，並分別將投標資料送抵被上訴人發包中心，迄至100年12月22日開標當日，被上訴人將上述形式上有競爭，但實質上無競爭之上述三家廠商圍標結果，載入開標紀錄內，使開標發生不正確結果（另有秉辰實業有限公司以更低之每只單價38.8元最低標得標）。

㈢另被上訴人100年12月28日第2度刊登「『龍騰彰化－福運臺灣』環保袋」採購案招標公告後，黃四吉又借用上訴人名義投標（借牌），上訴人之代表人蔡文瑞礙於人情而基於容許他人借用上訴人名義及證件投標之犯意（出借牌照），乃由黃四吉決定投標價38.2元（高於敞盛公司的37.7元單價）後，蔡文瑞依照黃四吉指示將上訴人之投標資料送抵被上訴人發包中心，以此方式擔任燈會環保袋標案之陪標廠商；

嗣於101年1月3日開標當日，共有敞盛公司、上訴人、薪維有限公司及通全節能科技股份有限公司等4家廠商投標，被上訴人將上述形式上有競爭，但實質上無競爭之上述廠商圍標結果，載入開標紀錄內，使開標發生不正確結果，由敞盛公司以每只單價37.7元最低價得標等情，業經彰化地院102年度訴字第1246號、102年度矚訴字第1號判決認定明確，並依政府採購法第87條第3項、第5項判處上訴人及其代表人蔡文瑞罪刑確定在案，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。

因此，被上訴人認定上訴人已有違反政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款所規定「廠商有影響採購公正之違反法令行為」，乃以原處分通知上訴人，應依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳已發還之100年12月22日第1次投標押標金100萬元，及101年1月3日第2次投標押標金100萬元，並無違誤等語，因而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款所明定。

另「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。

廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。

『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』

為政府採購法第87條第3項所規定；

同條第6項並罰其未遂犯。

廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。

甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。

採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」

復經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

㈡又「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

復經工程會89年1月19日函釋在案。

上開函釋即為前揭本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引適用。

準此可知，凡多數外觀具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標，或雖參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標之假象，而實質係屬假性競爭，致採購案最終開標發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關事先認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。

業經原判決闡釋甚詳，核無不合。

是上訴意旨略以：法規命令之訂定，應合乎行政程序法第152條以下所定程序，諸如事前公布、事後核定發布，且須依中央法規標準法完成送立法院程序；

惟工程會89年1月19日函釋乃係對行政院衛生署中醫藥委員會就「特定個案」之函覆說明，且該函釋未依行政程序法第152條以下所定程序為訂定，亦未完成送立法院程序，故該函釋性質上僅屬行政規則，非法規命令；

準此，依司法院釋字第474、524、619號解釋意旨，無從以該函釋作為認定本件屬政府採購法第31條第2項第8款情形之依據云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。

㈢末查，本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，係在闡明工程會89年1月19日函釋係通案認定：廠商有政府採購法第31條第2項第8款規定影響採購公正之違反法令行為之意旨，該決議並無違反憲法規定，上訴意旨以：本件所涉之主管機關之命令，顯有牴觸憲法之疑義，應裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋云云，核無必要，附此敘明。

㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 吳 東 都
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 張 雅 琴