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最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1275號
抗 告 人 陳曉雲
訴訟代理人 許文懷 律師
上列抗告人因與相對人國防醫學院間開除學籍事件，對於中華民國104年5月27日臺北高等行政法院103年度訴字第1739號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原係相對人藥學系75年班學生，經相對人以其於民國75年4月12日夜不歸營違反校規為由，依相對人當時學員生獎懲實施規定（下稱獎懲規定）第22條第18款規定，以75年7月10日德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍，並自75年7月9日生效。
抗告人嗣於103年1月16日向相對人陳情恢復學籍，經相對人函復略以：原處分係相對人依相關法令辦理，無法予以變更等語，抗告人循序提起行政訴訟，關於其備位聲明部分為原審裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：（一）經查，抗告人係在相對人於75年7月10日作成原處分後2個星期內即收受原處分一節，業據抗告人及其訴訟代理人於原審法院準備期日陳明，是抗告人至遲應於75年7月24日即已收受原處分書，其對原處分提起訴願之30日不變期間，應自75年7月25日起算；
至抗告人當時住居所與受理訴願機關是否因不在同一處所，而應扣除在途期間，雖有不明，惟縱使從寬以當時適用之訴願扣途在途期間表中，訴願人住居臺灣地區而與受理訴願機關不在同一處所，所應扣除之最高在途期間30日計算，抗告人對原處分提起訴願之期間，加計該30日在途期間後，至75年9月22日（星期一）亦已屆滿。
然抗告人遲至103年8月12日始向國防部提起訴願，是抗告人對原處分所提訴願，早逾法定不變期間，訴願決定以此為由，不予受理，自無不合。
（二）按處分時訴願法第1條及第9條第1項等規定，並未對學校所為退學處分之受處分人提起訴願請求救濟之權利，加諸任何限制，亦未免除受退學處分之學生於提起行政訴訟前應依法踐行訴願前置程序之義務，抗告人既認為原處分有違反處罰法定原則、一事不二罰原則及比例原則之違法，且致其學籍遭剝奪而受有損害，自應於前揭處分時，於訴願法第9條第1項所定不變期間內，對原處分提起訴願、再訴願，如仍未獲救濟，再依當時施行之行政訴訟法第1條第1項規定，訴請撤銷原處分，即便經訴願、再訴願審議機關及行政法院援引特別權力關係理論，認其不得就退學處分提起行政救濟，而予駁回，其尚得進而依當時施行之司法院大法官會議法第4條第1項第2款規定，聲請解釋憲法。
參諸司法院於84年6月23日公布之釋字第382號解釋意旨，抗告人若曾依法定程序，循序對原處分提起行政救濟，其所指原處分有上述各項違法情形，是否可採，未必無法獲得實體審查之機會。
惟抗告人單憑個人主觀臆測，認為原處分作成當時，我國行政法仍受特別權力關係理論影響，故其對原處分提起訴願必遭駁回，即未遵期對原處分提起訴願，遲至訴願期間屆滿將近28年之久後，始於103年8月12日提起訴願，已無從補正訴願前置程序之欠缺，其繼而對原處分提起撤銷之訴，乃不備起訴要件，自非合法。
又原處分並非由稅捐稽徵機關所作成，故無稅捐稽徵法第28條第2項關於因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤者，應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還納稅義務人溢繳稅款規定之適用；
且依該條文修正理由可知，該規定與行政程序法第117條規定，均係關於行政機關依職權撤銷違法行政處分之規定，並非賦與人民得請求行政機關撤銷違法處分之公法上權利，則抗告人另主張其於對原處分提起訴願之不變期間經過後，尚得依據稅捐稽徵法第28條第2項之修正理由及行政程序法第117條規定，請求相對人撤銷原處分，亦非可採。
（三）抗告人既認原處分違法侵害其權利，即應於處分時訴願法第9條第1項所定不變期間內提起訴願、再訴願，倘未獲救濟，再依當時施行之行政訴訟法第1條第1項規定，訴請撤銷原處分。
惟抗告人卻於對原處分提起訴願之法定期間經過後，始依行政訴訟法第6條第1項後段規定，訴請確認原處分為違法，與同法第6條第3項所定確認訴訟之補充性原則有違，於法不符，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：（一）原裁定以距離原處分作成經過將近10年後之司法院釋字第382號解釋，稱相對人原處分作成當時若抗告人依法經訴願、行政訴訟等救濟程序乃至於聲請大法官解釋憲法，未必無法獲得實體審查之機會，據以稱抗告人於原處分作成當時有行政爭訟之救濟管道云云，亦係事後揣測之詞，且忽略原處分作成當時之時空背景，「退學」根本非行政處分，遑論行政救濟。
（二）縱認訴願期間已經過，然按司法院釋字第469號解釋理由書之意旨，尚難謂行政程序法第117條及訴願法第80條第1項未賦與人民請求行政機關撤銷違法行政處分之公法上請求權；
原裁定稱行政程序法第117條並非賦與人民得請求行政機關撤銷違法行政處分之公法上權利云云，有適用法規錯誤之違法。
（三）原處分已經執行完畢，且受限於國防醫學院就讀資格限定於年齡17歲至22歲間，縱撤銷原處分亦無回復原狀之可能，此無法回復原狀之原因並非肇因於抗告人有何提起救濟之遲誤，就本院之實務見解，應無行政訴訟法第6條第3項「補充性原則」之適用；
原裁定稱抗告人於訴願法定期間經過後，始提起確認行政處分違法之訴，有違補充性原則，且對於抗告人所提確認行政處分違法之訴是否已執行完畢，是否無回復原狀之可能，既未按職權調查，亦未說明不採之理由，有認定事實及適用法規錯誤之違法。
（四）原裁定錯誤理解「補充性原則」之意義，未詳加調查系爭原處分是否已消滅，實有適用法規錯誤、調查事實不完備之重大違誤。
抗告人已逾相對人藥學系之修業年限，無從回復學籍至相對人藥學系就讀，系爭行政處分之效力業因時間經過而失其規範效力，顯無回復原狀之可能，自應認系爭行政處分已消滅。
一旦行政處分已消滅，客觀上根本欠缺撤銷訴訟之程序標的，此時處分相對人僅有透過「違法確認訴訟」爭執行政處分之適法性，殊無其他訴訟類型之選項，此時當無「補充性原則」之適用。
系爭處分顯有違反法不溯及既往原則、法律保留原則、裁量原則、比例原則、一事不二罰原則、構成要件涵攝錯誤等違法事由，為回復抗告人之名譽，當有提起本案違法確認訴訟以確認原處分適法性之必要。
是抗告人於本案僅能提起違法確認訴訟，並無提起撤銷訴訟救濟之可能，原裁定根本錯誤理解備位性原則之觀念，顯有適用法規錯誤之違法。
（五）抗告人已循本院41年判字第6號判例所示方式提起救濟，並未怠於行使權利，基於前揭判例已教示開除學籍處分之救濟途徑，且抗告人對該判例內容已生信賴保護，故抗告人未再向行政法院提起訴訟，顯係因不可歸責於己之事由，並非怠於救濟之人。
且抗告人已向原處分之訴願機關即國防部表達不服原處分之意旨，實質上已踐行訴願程序，反係國防部就其認定抗告人主張無理由之函文，未記載抗告人不服決定之救濟方式，違反教示救濟義務，抗告人實因不可歸責於己之事由，未向行政法院提起撤銷訴訟，並無規避撤銷訴訟期限之情，自應允許抗告人提起本案確認違法訴訟。
五、本院按：（一）按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。
當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。
次按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，訴願法第14條第1項定有明文。
訴願逾法定期間，即非合法，其復提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。
而確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第6條第3項規定甚明，此即所謂確認訴訟之補充性。
（二）經查，本件抗告人至遲應於75年7月24日即已收受原處分書，其對原處分提起訴願之30日不變期間，應自75年7月25日起算；
且從寬以當時適用之訴願扣途在途期間表中，訴願人住居臺灣地區而與受理訴願機關不在同一處所，所應扣除之最高在途期間30日計算，抗告人對原處分提起訴願之期間，加計該30日在途期間後，至75年9月22日（星期一）即已屆滿。
然抗告人遲至103年8月12日始向國防部提起訴願，是抗告人對原處分所提訴願，早已逾法定不變期間。
（三）按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。」
係關於行政機關依職權撤銷違法行政處分之規定，並非賦與人民得請求行政機關撤銷違法處分之公法上權利。
抗告人既認原處分違法侵害其權利，即應於處分時訴願法第9條第1項所定不變期間內提起訴願、再訴願，倘未獲救濟，再依當時施行之行政訴訟法第1條第1項規定，訴請撤銷原處分。
抗告人於對原處分提起訴願之法定期間經過後，始依行政訴訟法第6條第1項後段規定，訴請確認原處分為違法，與同法第6條第3項所定確認訴訟之補充性原則有違，於法不合。
經核，原裁定以其起訴不合法，予以駁回，並無不合。
抗告意旨執詞指摘原裁定違誤，求予廢棄難認有理由，應予駁回。
至抗告意旨所指本院41年判字第6號判例（業經本院88年3月份庭長評事聯席會議決議嗣後不再援用），係就學校對學生予以轉學處分之救濟程序，與本件開除學籍之情形不同，尚難以援引適用，併予敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 穎 怡
法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 黃 淑 櫻
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