最高行政法院行政-TPAA,104,裁,2143,20151217,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第2143號
抗 告 人 何天明
戴莉玲
黃大功
朱哲毅
朱兆蘭
相 對 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民
參 加 人 財團法人私立中華基金會
代 表 人 林命嘉
上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局間建築法事件，對於中華民國104年8月6日臺北高等行政法院103年度訴字第1089號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、按抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄或變更原裁定，行政訴訟法第272條明文準用民事訴訟法第492條前段規定；

次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

此一請求，不以行政處分存在為必要。

是以，提起一般行政訴訟者，須該訴訟得直接行使給付請求權者為限，倘其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。

二、本件抗告人5人為坐落臺北市○○區○○段1小段第462之2、462之13地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，坐落於系爭土地下方之地下結構體（下稱系爭地下結構物），係臺北市政府工務局民國82年建字第73號建造執照廢照前，因工程中止狀態所殘遺之地下一層部分結構體。

該建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條第1項第4款「工程中止」，並應依同條第2項規定處理。

相對人（業務承接暨改制前為臺北市政府工務局）因此曾依建築法第55條第2項規定以96年6月4日北市都建字第09676015900號函（下稱96年6月4日函）通知起造人即財團法人私立中華基金會（更名前之全稱係「中華基金會」，下稱「中華基金會」），就其可供使用部分，依照規定辦理變更設計，申請使用，其不堪使用部分則拆除之；

其後復以96年12月21日北市都建字第0963225201號函（下稱96年12月21日函）通知中華基金會於文到次日起1個月內依建築法第55條規定辦理變更設計，申請使用，不堪使用部分則拆除之，同時諭知不服處分之行政救濟程序；

嗣又以相同內容之99年2月4日北市都建字第09975201500號函（下稱99年2月4日函）通知中華基金會，然中華基金會均未辦理，亦未履行起造人拆除義務之責。

抗告人遂於原審起訴指稱臺北市政府法規委員會96年10月3日北市法二字第09632065700號函曾表示：「…主管機關如可斟酌主客觀情形認定該建築結構體已無堪供使用部分，亦得依建築法第55條規定，責令起造人自行拆除，倘起造人怠於履行拆除義務，主管機關自得依行政執行法第27條以下規定辦理之。」

、內政部營建署97年2月29日營署建管字第0970008122號函（下稱內政部營建署97年2月29日函）亦曾表示：「…另查『二、建造執照作廢後。

該建築物應視為建築法第55條第1項第4款【工程中止】，並依同條第2項規定予以處理。』

…是建造執照逾期作廢後，依上開規定，應視為『工程中止』，並依建築法第55條第2項規定變更登記，申請使用，始得合法使用；

其不堪供使用部分，由起造人拆除之。

…」是依上開規定，中華基金會負有作為義務，然相對人怠忽職守，未依行政執行法第27條規定，將系爭地下結構物拆除，爰提起給付訴訟，請求相對人依行政執行法第27條規定將系爭土地之地下結構體拆除。

因臺北高等行政法院（下稱原審）認判決結果，將影響參加人中華基金會之權利或法律上之利益，乃依職權命其獨立參加訴訟。

嗣經原審以103年度訴字第1089號裁定（下稱原裁定）駁回後，抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：㈠抗告人請求拆除系爭地下結構物，性質上為「非屬行政處分」之公權力行政行為，自得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，原裁定否准抗告人得依據前開條文提起訴訟，將使上開條文適用範圍受限，侵害人民訴訟權。

㈡系爭地下結構物於82年建字第73號建造執照廢照後，該建築物應視為建築法第55條第1項第4款「工程中止」，並應由參加人依同條第2項規定處理，亦即參加人負有拆除義務，此即為行政執行法第27條第1項規定之「依法令」而負有義務所指，不待相對人以行政處分課予參加人此一義務，惟原裁定竟認為行政執行法第27條第1項規定係以參加人依相對人做成之行政處分，負有行為義務為前提，原裁定適用法規顯有錯誤。

㈢觀諸相對人96年6月4日函（參原審卷一第32頁）、96年12月21日函（參原審卷一第33頁），足證參加人違反建築法第55條第2項之事實，且參酌內政部營建署97年2月29日函（參原審卷一第35頁）可知，倘參加人未依建築法第55條第2項規定辦理，即得依行政執行法第27條規定執行之。

縱96年12月21日函已遭訴願決定撤銷（參原審卷一第204頁），惟其認事用法均有違誤，業經抗告人於起訴狀指陳在卷，惟原裁定未就此獨立認定事實、調查證據，而僅以96年12月21日函已遭訴願決定撤銷，是本件尚無命參加人拆除之行政處分存在，否准抗告人請求，原裁定理由率斷且有理由不備之違誤。

㈣參酌相對人99年5月18日府訴字第09970054200號訴願決定書（參行政抗告暨理由狀之附件一），主文已諭知「由原處分機關於決定書送達次日起60日內另為處分」，然相對人不僅視此意旨為無物，更對抗告人於103年6月30日提出請求相對人依行政執行法第27條規定辦理拆除系爭地下結構物之申請（參原卷一第117頁）全然漠視，未有任何說明。

㈤原裁定以原審99年度訴字第1222號判決及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地方法院）102年度重訴字第1078號判決認定「系爭地下結構體確可獨立安全使用而具有一定價值」，顯有違行政法院應依職權調查證據、認定事實與適用法律之違法，且與卷存證據顯有不符，蓋原審99年度訴字第1222號判決僅以形式上之照片認定系爭地下結構物「現況已堪用」，至於臺北地方法院102年度重訴字第1078號判決則係基於系爭地下結構物屬定著物而肯認系爭地下結構物「可獨立安全使用」而具有一定經濟價值，惟：⒈觀諸抗告人於104年5月28日提呈之聲請調查證據暨㈢狀之附件2（參原審卷二第198頁）可知，系爭地下結構物具有「已不堪使用」之程度，復徵之抗告人於103年12月24日提呈之臺北地方法院103年度重訴字第69號103年11月27日勘驗筆錄記載與各該現場照片及103年12月24日陳報之照片（參原審卷一第247頁至第322頁），亦足證系爭地下結構物已達不堪使用之程度。

⒉參酌臺北地方法院95年度重訴字第1280號判決及臺灣高等法院98年度重上字第724號判決可知系爭地下結構物並無配合使用目的增設各項維護措施（參原審卷二第17頁至第36頁），申請作為符合建管法規使用之事實。

綜上，原裁定對抗告人上開主張並未敘明不採之理由，且引用之他案判決理由僅係形式之表象，更與卷證資料顯有不符等語。

四、本院查：㈠本件抗告人5人確為系爭土地之所有權人，此有土地登記謄本影本在卷可稽（參原審卷㈠第26頁），而渠等所有系爭土地下方之地下結構物，係相對人之前身即臺北市政府工務局82年建字第73號建造執照廢照前，因工程中止狀態所殘遺之地下一層部分結構體，嗣該建造執照作廢，相對人曾依建築法第55條第2項規定，以96年6月4日函通知起造人即中華基金會就其可供使用部分依照規定辦理變更設計，申請使用，其不堪使用部分拆除之，其後復以96年12月21日函通知其於文到次日起1個月內依建築法第55條規定辦理變更設計，申請使用，不堪使用部分拆除之，嗣又再以99年2月4日函相同內容通知中華基金會，惟中華基金會均未處理，上開事實，為兩造所不爭執，並有上開函文（參原證4號、原證5號、原證6號）及照片數幀（參原審卷㈠第247頁至第322頁）在卷可稽。

由是可知，本件相對人就系爭地下結構物業已發函命中華基金會為一定行為（參原證5號），而中華基金會於收受上開行政處分後，未為任何作為，相對人亦未對中華基金會為任何處罰或依行政執行法第27條規定，將系爭地下結構物拆除，抗告人因而提起本件訴訟。

㈡經查，本件抗告人係基於所有權人地位，請求相對人就其前核准中華基金會於系爭土地上施工、嗣因故將所核准之建築執照撤銷、中止施工後所遺留之殘餘設施依行政執行法第27條規定加以清除，或依行政執行法第27條規定，對中華基金會為強制執行。

抗告人係主張其所有系爭土地，因相對人前開不作為使其權利受有損害，因此依據行政訴訟法第8條第1項規定提起本件一般給付訴訟，請求相對人依行政執行法第27條規定辦理拆除作業。

原裁定以若相對人事實上認定系爭地下結構物已不堪使用，得依建築法第55條第2項，作成命起造人即中華基金會自行拆除之行政處分，如起造人怠於履行上開作為義務，行政機關方得依行政執行法代為履行，是抗告人若欲主張相對人應依行政執行法第27條第1項規定代為執行拆除，即應先向相對人提出申請（請求）作成命起造人即參加人自行拆除之行政處分，若相對人不作成前揭命拆除之行政處分，抗告人方得據以提起訴願、課予義務訴訟，尚不得直接提起一般給付訴訟云云，固非無見。

惟原裁定以抗告人在無任何行政處分存在之前提下，依行政訴訟法第8條第1項規定請求相對人依法為一定行為之一般給付訴訟之訴訟要件，自非允洽。

況抗告人前揭主張是否可採，乃屬實體上請求有無理由問題，尚不得遽爾謂其提起本件一般給付訴訟之訴訟類型錯誤。

是原裁定認抗告人起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回其訴，即有未洽。

抗告意旨據此指摘原裁定不當，求予廢棄，即有理由，應予准許。

五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 許 金 釵
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 莊 子 誼