最高行政法院行政-TPAA,104,判,111,20150312,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第111號
上 訴 人 葉○○



訴訟代理人 柳○○ 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 陳威仁

上列當事人間居留事件事件，上訴人對於中華民國103年9月4日
臺北高等行政法院103年度訴字第000號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人以其於民國95年9月28日與訴外人姚○○結婚之名義，經被上訴人於97年10月30日許可在臺依親居留，並核發第0000000000號依親居留證，至101年8月20日與姚○○兩願離婚，依親居留原因消失，被上訴人原應廢止其依親居留許可及註銷依親居留證，惟因上訴人檢具受孕文件，反推其受胎日期應為離婚前，而子女尚未出生，故被上訴人暫准延長上訴人依親居留證之效期至102年8月31日止。
嗣上訴人產下雙胞胎子女，經親子鑑定結果，其生父係訴外人莊○○，並由臺灣高雄少年及家事法院102年度家調裁字第00號民事裁定確認該子女與莊○○之親子關係存在。
上訴人於102年7月31日再申請延長依親居留期間，經被上訴人查知上訴人與姚○○結婚係虛偽不實，其於96年11月19日至金門縣金湖鎮戶政事務所申請辦理結婚登記，係犯共同行使使公務員登載不實罪，前於101年8月3日業經法院判決有罪確定，並經戶政事務所於102年8月2日撤銷結婚登記等情，有大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留許可辦法）第14條第1項第2款事由，爰以102年8月19日內授移移陸莉字第0000000000號處分書（下稱原處分）撤銷上訴人依親居留許可及註銷上開依親居留證，並自撤銷許可之翌日起算5年內，不許可再申請依親居留，且於附註註明依同辦法第45條第1款規定，請上訴人於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境者，得強制出境。
上訴人不服，提起訴願亦經駁回，遂提起行政訴訟，經原審以103年度訴字第401號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人係真結婚，非假結婚，刑事判決雖認定上訴人與姚○○為假結婚，惟刑事判決僅根據上訴人辯護人之準備書狀，訴外人魏○○警、偵訊及姚○○警詢之供述為其論據，按於認罪協商過程中之陳述，不得作為認定上訴人犯罪之證據，亦不得憑以判斷事實之有無。
另婚姻是否通謀虛偽意思表示無效，應經民事法庭以判決確認，不能逕由刑事判決或行政機關片面認定為無效，且刑事判決所認定之事實於民事或行政訴訟不受其拘束，原處分徒以刑事判決遽認系爭婚姻係假結婚無效，顯然違法。
（二）被上訴人自承同意俟上訴人子女出生後，依其出生登記及權利義務行使或負擔之登記，惟其事後撤銷上訴人居留許可，顯然違反禁反言之法理。
被上訴人核發101年11月15日內授移字第0000000000號函時，上訴人才妊娠6週，本來尚可人工流產，惟因善意信賴上開處分，未施行人工流產，並據此辦理居留證延期至102月8月31日止，於102年3月31日產下雙胞胎子女；
今被上訴人忽焉撤銷居留證，5年內不予許可入境，使上訴人措手不及，其出爾反爾，違反誠實信用原則、信賴保護原則。
（三）上訴人所生子女甫滿周歲，不能自活，其父親莊○○因行賄等案件經臺灣高等法院高雄分院以97年度訴更緝㈡字第0號刑事判決有期徒刑1年6月，現已通緝，行方不明，且上訴人在臺又無其他親戚，無人可照顧撫育幼子。
上訴人如回大陸地區，除要受科高額罰金外，又將面臨牢獄之災，子女更無人可照顧，原處分認為兒童權利公約非本國法律，子女可由社政機關照護，顯然違法失當。
另居留許可辦法第14條第2項第1款第3目規定：「於離婚後取得在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女權利義務之行使或負擔。
」上訴人在臺灣地區育有已設戶籍之未成年親生子女，且子女之監護權亦由上訴人任之，原處分失察上情，處以最嚴重之處分，將子女與上訴人隔離5年以上，顯係裁量權之濫用。
（四)原處分以5年內不許可再申請依親居留，顯係法定最長期間之處分，嚴重影響上訴人2名子女之生存權，違反比例原則等語，為此，訴請將訴願決定、原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：被上訴人以101年11月15日內授移字第0000000000號函，撤銷101年9月28日內授移移陸莉字第0000000000號處分書，同意俟其子女出生後，依其出生登記及權利義務行使或負擔之登記，係因處分當時上訴人與姚○○之婚姻登記為兩願離婚，其申請依親居留原因雖已消失，但推算其受胎日期應為離婚前，為考量兒童之最佳利益，爰同意俟其子女出生後，再判斷是否符合居留許可辦法第14條第2項第1款（該辦法於101年11月23日修正發布前為第13條第1項第1款），於離婚後取得在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女權利義務之行使或負擔之規定，俾憑認定其應否廢止依親居留許可及註銷依親居留證。
然被上訴人事後發現，上訴人涉最高法院101年度台上字第0000號刑事判決，並於102年8月2日撤銷結婚登記，則其並非離婚，而係虛偽結婚，無前揭因離婚取得子女權利義務之行使或負擔之例外許可依親居留事項，因發現新事實，而應予撤銷依親居留及註銷依親居留證處分。
另上訴人雖在臺生產子女，然因其婚姻為虛偽結婚，婚姻既經撤銷登記，婚姻關係消滅，並不適用居留許可辦法第14條第2項第1款有關離婚後取得在臺設有戶籍未成年子女權利義務行使或負擔得不撤銷或廢止依親居留之規定。
且依居留許可辦法，依親居留申請條件係大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，如因離婚之例外規定，亦規範在婚姻的基礎上，爰上訴人既經撤銷結婚登記，並不適用依親居留之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）居留許可辦法，係規範大陸地區人民來臺居留、依親、定居之申請要件、許可及不予許可之程序，及撤銷、廢止許可之條件等，依司法院釋字第497號解釋意旨，尚未違背兩岸人民關係條例之立法意旨，亦未逾越母法之授權範圍，應予援用。
（二）大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則（下稱處理原則）第2點第2款規定：「大陸地區人民依本辦法第14條第1項規定申請依親居留或依第17條第4項規定申請依親居留延期，有下列情形之一，經不予許可，或依親居留許可經撤銷或廢止，不許可其再申請依親居留期間如下：㈡有事實足認其係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算5年。」
上開行政規則係行政機關本於職權，依其行政目的，將不許可再申請依親居留之期間，依其情節作不同規定，顧及法律適用的一致性，乃訂定處理原則作為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。
且以虛偽結婚來臺，將對大陸地區人民入境管制產生影響，造成社會治安衝擊，危害戶政及入出境管理機關對於相關資料管理之正確性，情節嚴重，上開原則規定不許可其再申請依親居留期間，係自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算5年，經核亦與比例原則無違。
是被上訴人辦理具體個案時，自得予以援用。
（三）上訴人與訴外人姚○○並無結婚真意，在大陸地區虛偽結婚，並持不實之結婚公證書等資料辦理結婚登記，係犯共同行使使公務員登載不實罪，經福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）於101年1月4日以100年度上訴字第00號刑事判決判處有期徒刑6月，得易科罰金，有該刑案之同案被告魏○○於該刑案98年3月31日警詢及偵查中自白犯罪，供承：姚○○在廈門很落魄沒錢回臺灣，要當假老公賺錢而請伊找大陸女子假結婚，伊也是想要賺錢，便介紹姚○○與大陸女子「○○」見面，使上訴人與姚○○結婚，上訴人入境後，伊安排居住並交給綽號「○○」之男子在「○○○」應召站從事性交易，上訴人從事性交易時係由姚○○或「○○」載送，花名是「○○」等語；
同案被告姚○○於警詢時亦供稱：有向魏○○借錢辦結婚，上訴人來臺後即被魏○○帶去酒店上班等語；
證人王○○於該刑案第一審作證，當庭指認上訴人係與其性交易3、4次之人；
並有上開刑案筆錄、上訴人使用0000000000號電話提及假結婚、性交易等情節之監聽譯文、電話預付卡申購書、電話通聯資料、結婚申請登記書、大陸地區人民入出境許可證、海基會核發之證明書暨大陸地區福建省寧德市公證處核發之(2006)寧證字第1937號結婚公證書、保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書暨保證書、入出境查詢資料、申請大陸地區配偶來臺團聚資料表及面談紀錄等證據資料在該刑事案卷可稽。
嗣上訴人就該金門高分院刑事判決提起上訴，亦經最高法院101年度台上字第4012號刑事判決駁回確定，均經原審法院依職權調閱上開刑事案卷查明，堪予認定。
是被上訴人以上開事實認定上訴人係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚，以原處分撤銷上訴人依親居留許可，註銷其依親居留證，並依處理原則第2點第2款規定，自撤銷許可之翌日起算5年內不許可上訴人再申請依親居留，且依居留許可辦法第45條第1款規定，於附註註明：請上訴人於收到本處分書之翌日起10日內，向被上訴人入出國及移民署臺北市服務站申請出境證出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境等語，與法尚無不合。
（四）上訴人與姚○○結婚係屬虛偽不實，其於96年11月19日至金門縣金湖鎮戶政事務所申請辦理結婚登記，係犯共同行使使公務員登載不實罪，於101年8月3日業經法院判決有罪確定，並經戶政事務所於102年8月2日撤銷結婚登記，被上訴人查知上情，即於102年8月19日作成原處分撤銷上訴人之依親居留許可，未逾行政程序法第121條規定知有撤銷原因時起2年之除斥期間。
（五）被上訴人前於101年11月15日以內授移字第0000000000號函撤銷101年9月28日內授移移陸莉字第0000000000號處分書，並恢復第0000000000號依親居留證，係因上訴人當時懷孕中，子女尚未出生，基於子女最佳利益考量，將俟其出生後，據以認定上訴人是否符合行為時居留許可辦法第13條第1項第1款（但書）規定（即現行辦法第14條第2項第1款但書），有上開被上訴人101年11月15日函在卷可稽。
依其內容，被上訴人並未承諾上訴人於生產後將准其居留，該函自無從據為信賴基礎，被上訴人嗣以原處分撤銷上訴人之居留許可，並無違反信賴保護原則可言。
又聯合國西元1989年兒童權利公約，我國係於103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，其中第2條規定該公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。
惟該施行法至103年11月20日始施行，於原處分作成時，仍無該公約之適用。
再者，上訴人與姚○○之婚姻係屬虛偽，結婚登記業經撤銷，所生子女亦非自姚○○受胎（經法院裁定確認其與訴外人莊○○之親子關係），亦無適用居留許可辦法第14條第2項第1款但書許可其依親居留之餘地。
況上訴人與訴外人莊○○所生子女，並未受限而不得與上訴人一同出境，亦非不可在臺由生父、其他親屬或社政機關照護，是上訴人主張基於憲法第15條保障之生存權，需其照護子女而應准其在臺依親居留，原處分有關5年內不許可其再申請依親居留為違法云云，應非可採，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無違誤。
茲就上訴意旨論斷如下：
(一)行政程序法第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
……」第121條第1項：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」
上訴人於原審並未主張本件被上訴人撤銷權之行使是否已逾2年之除斥期間，自未舉出被上訴人於撤銷上訴人之依親居留許可之前2年前，已知上訴人與姚○○通謀而虛偽結婚之事證。
又行政程序法第121條之「原處分機關」知有撤銷原因之「原處分機關」，並不包括原處分機關所屬之機關及其他機關。
上訴人於上訴中提出98年8月6日福建金門地方法院刑事庭對金門縣金湖鎮戶政事務所之函文，及同年月13日金門縣金湖鎮戶政事務所對福建金門地方法院刑事庭之回函，與上訴人無關，且屬新證據，本院為法律審不得加以斟酌。
又原處分作成時間為102年8月19日，距上訴人所稱被上訴人於101年8月3日收受最高法院101年度台上字第4012號判決，顯未逾2年。
是上訴意旨主張金門縣警察局查獲魏○○、姚○○、上訴人使公務員不實登載之時（98年3月31日），即將移送書送被上訴人所屬移民署、警政署，刑事警察局並向被上訴人所屬移民署通報在案，且被上訴人於101年8月3日收受最高法院101年度台上字第0000號判決確定時已逾2年除斥期間，足證被上訴人收受上開刑事案件移送書、通報、起訴書、一審、二審刑事判決或警方通報，被上訴人已知悉，從而被上訴人撤銷、註銷、不許可再依親居留，顯逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間云云，並不可採。
又被上訴人101年11月15日內授移字第0000000000號函，係撤銷上訴人因兩願離婚，依親居留原因消失，而廢止其依親居留許可，與上訴人與姚○○通謀而虛偽結婚之事無關。
上訴意旨主張依該函可證被上訴人知有撤銷原因已逾2年，原判決失察，仍認原處分未逾2年除斥期間，而駁回上訴人之訴，顯然適用法則不當云云，亦不足採。
(二)上訴人於原審既未舉出被上訴人於撤銷上訴人之依親居留許可之前2年前，已知上訴人與姚○○通謀而虛偽結婚之事證，上訴意旨未具體指出根據何項資料，有可能證明本件被上訴人撤銷權之行使已逾2年除斥期間，而泛指原審疏未依職權調取各項通報或送予被上訴人所屬移民署之各項書類，率為不利之判決，有證據未予調取之違法云云，尚難採據。
(三)處理原則第9點規定，被上訴人得審酌當事人違法情節輕重、違反次數、改善誠意、危害程度等情狀減輕不予許可申請依親居留之期間，是以處理原則第2點第2款之規定，整體而言並非不分涉案情節如何一律處最高期間5年。
被上訴人並已陳明通謀而虛偽結婚違規事實屬重大嚴重情節，上訴人可將小孩帶回大陸之裁量考慮因素。
上訴人以處理原則第2點第2款不分涉案情節有無在臺已生產子女須探視扶養，一律處最高期間5年，未能實踐具體個案正義，亦不符比例原則、誠信原則、平等原則、合理原則及法律明確性原則云云，亦不足採。
上訴意旨另以與本案無關之兩岸交流以來，範圍日益擴大，如已開放通匯，互設銀行，人民幣在臺已可兌換，我國銀行已開放人民幣存款，大陸人民可以來臺購買房地產、居留，兩岸開放人道探視，司法院釋字第710、712號解釋就遣返不認可收養部分違憲相繼解釋等主張，指摘原判決認上開處理原則與比例原則無違，被上訴人得予援用，顯然適用法則不當云云，自屬無據。
(四)原處分所據之居留許可辦法原名稱為大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法，授權依據相同，兩者具有同一性。
司法釋字第497號解釋既認後者未逾越母法之授權範圍，未牴觸憲法第23條，則原處分所據之居留許可辦法，自無逾越母法之授權範圍，牴觸憲法第23條可言。
上訴意旨援引與本件無關之司法院釋字第394號解釋，指摘原判決認為上開居留許可辦法未逾越母法授權範圍，顯然適用法則不當云云，尚有誤會。
(五)上訴狀所載之其餘上訴理由，或係對原判決認定事實之職權行使為指摘，或係對無關判決結果之事項，泛指原判決不備理由，均難有據。
(六)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
法官 吳 東 都

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 莊 子 誼