最高行政法院行政-TPAA,104,判,288,20150604,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第288號
上 訴 人 張○○
法定代理人 張○○
訴訟代理人 鄭敦宇律師
尤伯祥律師
梁嘉旭律師
被 上訴 人 花蓮縣玉里鎮公所
代 表 人 龔文俊
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
顏邦峻律師

上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國103年4月17日臺北
高等行政法院102年度訴更一字第59號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人原任被上訴人所屬民政課課員，因民國100年考績年度中，平時考核無獎懲抵銷而累積已達二大過，有年終考績應考列丁等之情事，經被上訴人以101年3月19日玉鎮人字第1010004762號考績(成)通知書，核布其100年年終考績考列丁等免職；
嗣依公務人員考績法(下稱考績法)第6條第3項第3款、第4款及第12條第1項第1款規定，以101年3月19日玉鎮人字第1010005206號令(下稱原處分)，核布上訴人100年年終考績考列丁等免職，並依考績法第18條載明，免職處分未確定前，先行停職。
上訴人不服，提起復審，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第1130號判決(下稱原審前判決)駁回。
上訴人仍不服，提起上訴，經本院102年度判字第285號判決(下稱本院前判決)廢棄原審前判決，發回原審法院。
原審法院更為審理後，以102年度訴更一字第59號判決(下稱原判決)駁回。
上訴人猶不服，提本件上訴，求為判決廢棄原判決，發回原審法院。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)依國軍花蓮總醫院病患基本資料可知，上訴人於101年3月14日住院治療之初，即經該醫院醫師診斷罹有重憂鬱症，整體功能評估為(GAF)41~50分，處於嚴重之(精神病)症狀困擾，且心理狀態測驗呈現輕微注意力不集中、疑似被害妄想、不合邏輯及負面之想法。
又依上訴人之出院病歷摘要及護理紀錄可知，上訴人於住院治療之第1個月內(即101年3月14日至同年4月14日間)，呈現極度煩躁、缺乏病識感、情緒激動、多次要出院、反覆干擾其他病患，而屢遭保護性約束及接受快速鎮靜法等強制性醫療措施。
再據上訴人於101年3月21日病歷紀錄之記載，其當日聲稱：「如果法律沒有還我公道，我就要請『白狼』帶著我之前買的16把手槍去搏命……」等語，顯然已因精神疾病症狀發作而產生不實之「妄想」，且上訴人缺乏病識感，無從正確認識其住院之真正意義係在於治療自身之精神疾病而非「取得精神疾病的診斷，以利法律訴訟而已」，並呈現「僵化思考」，難以清楚辨認自己過去行為之錯誤或責任，以及「現實感缺損」，無法分辨「妄想」與「現實」之狀態，就此以觀，足認上訴人當日應已陷於精神錯亂。
嗣國軍花蓮總醫院醫師於101年4月14日對上訴人為精神鑑定，作成該醫院專精字號：0857號司法鑑定報告書，顯示上訴人於101年3月14日之前，早已陷於精神錯亂之狀態。
依行政程序法第22條第1項第1款及民法第75條但書之規定，上訴人於101年3月21日當日雖尚未受監護宣告，而非屬無行為能力人，然上訴人當日已陷於精神錯亂之狀態，所為行政程序之行為應屬無效，故原處分書於101年3月21日之送達並不合法，原處分應不生效力。
另上訴人於101年3月14日至同年5月11日間，適於國軍花蓮總醫院接受住院治療，而於該期間並無與其母○○○居住於同一處所，亦無共同生活之事實，是○○○於該期間應非上訴人之同居人；
且○○○已七旬有餘(出生於27年間)並不識字，係無辨別事理之人，因此，渠於101年3月21日在送達處所代上訴人收受原處分之送達，與行政程序法第73條第1項規定之要件不符，故原處分書於101年3月21日並未合法送達上訴人。
(二)依國軍花蓮總醫院精專字號：0857號司法鑑定報告書之記載，該醫院係於101年4月14日對上訴人實施精神鑑定，嗣於同年月17日在該醫院對上訴人之精神狀態再為鑑定，而經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)法官審酌上開司法鑑定報告及訊問筆錄後，即於101年5月15日以101年度監宣字第29號民事裁定宣告上訴人為受監護宣告人確定，是上訴人於101年4月14日接受鑑定時，即因精神疾病而喪失正常之意思能力，應已陷於民法第75條但書所定「精神錯亂」之狀態，則上訴人於同年月16日委任鄭敦宇律師為其復審代理人之行為，係上訴人於精神錯亂之狀態所為，應為無效。
(三)被上訴人核予上訴人考績考列丁等免職、停職之原處分，係累積自被上訴人歷次對上訴人之考績、懲處，是歷次懲處之事由應係原處分之基礎事實。
而上訴人於歷次考績懲處事由所指違失之發生期間(約在99年8月至100年12月間)，據上訴人於國軍花蓮總醫院之出院病歷摘要、玉里榮民醫院100年4月6日、同年9月27日之診斷證明書、國軍花蓮總醫院100年12月12日、27日及28日之診斷證明書、上訴人就醫紀錄、以及100年11月3日於玉里榮民醫院之出院及住院病歷摘要可知，前開歷次考績懲處事由所指違失情事之發生期間(即99年8月至100年12月間)，與上訴人出現精神疾病症狀及100年間因症狀發作求診於醫院之期間(99年8月起至100年12月28日止)相符。
上訴人自79年擔任公職時起至99年考績年度止，歷年年終考績除二度乙等外，其餘均考列甲等，公務表現沈穩，嗣於99年8月遭降職為民政課課員後，公務表現急轉直下，迭遭被上訴人記過、申誡，致100年度之年終考績遭被上訴人以原處分考列丁等，故上訴人主張其精神疾病之病情與歷次懲處所指違失間應有因果關係乙節，尚非無據。
(四)上訴人之法定代理人於100年4月、9月、10月、12月間，曾偕家人前往被上訴人處，面晤其代表人、民政課課長、主任秘書、人事主任等，明確告以上訴人已罹患精神疾病，且處於症狀發作之狀態等情，是被上訴人就上訴人罹患疾病之情形，自難諉為不知。
甚且，被上訴人於原審之訴訟代理人吳志偉(於100年10月以後擔任被上訴人之人事主任)在原審101年12月4日言詞辯論時，自承被上訴人知悉上訴人罹病之事實，詎被上訴人明知上訴人罹患精神疾病，欠缺正常辨識其行為之能力，對歷次考績懲處所指違失並無故意或過失，竟仍對上訴人為歷次考績懲處，並於上訴人之考績累積達二大過後，以原處分對上訴人為免職、停職之處分，是原處分認事用法有違誤等語，爰求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)上訴人之母確實係與上訴人共同居住者，被上訴人將對上訴人所為免職行政處分郵寄送達至上訴人住居所，並由與上訴人共同居住之母親簽收，業已合法送達，發生法律上效力。
況收受郵件為一般人之基本社會生活能力，與是否年紀稍長、甚或識字與否皆無涉。
且上訴人住居所並無變更或遷徙，雖曾一度住院治療，但短暫住院治療期間，依一般社會通念，並無廢止或變更原住居所之意思，故若以此治療期間即謂並無與其母共居，誠悖於現實。
又被上訴人於101年3月21日送達原處分時，上訴人尚未由法院為監護宣告，誠非屬民法第15條規範之無行為能力者。
另觀諸花蓮地院101年度監宣字第29號訊問筆錄，當時法院與鑑定人詢問上訴人，上訴人大致尚可正確回覆平時與母親同住、兄弟姊妹人數、監護宣告聲請人為其兄長、生日年月日與當下之法庭在場人數，足見上訴人洵無「不能辨識其意思表示效果」之情事。
再觀諸司法鑑定報告書僅記載「其辨識其行為能力或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低，需要他人部分協助」，另鑑定報告檢查結果則記載在鑑定過程時「意識清楚、態度合作」，足見上訴人並非毫無辨識能力、不能辨識或瞭解意思表達之意義與效果之人。
是上訴人縱有憂鬱症或躁鬱症，亦未達已喪失完全知識之情事。
從而，原處分送達時，上訴人並非所謂「不能受意思表示或不能辨識該意思表示效果」者，該送達自生法律上之效果。
(二)上訴人或謂其99年時已發病，惟當時其知悉且確實明瞭自己被降調，對於降調之法律上意義與辨識該降調意思表示而言，洵無障礙存在；
上訴人尚於100年8月間完成與配偶兩願離婚之重大法律行為，故上訴人並無可能如其訴訟代理人主張，早於99年或100年年初即屬無行為能力者。
事實上，上訴人尚於100年年底向被上訴人辦理請假手續，當下不僅能明白請假之意義，亦能辦理請假手續、文書作業，怎會無法辨識意思表示？又上訴人於101年3月間尚且知悉與明瞭必須拿診斷證明書才能請假，洵非毫無行為能力。
且上訴人多次申復程序，亦係以自己名義委任律師為其爭取權益，至少仍具備認知「委任」法律行為之能力，益證上訴人絕非全然喪失辨識可能、行為能力。
另依上訴人所提就診資料內容，足見上訴人住院當時尚知要醫師同意、請假才能出院，洵非完全對於外界無法辨識者。
醫療紀錄更記載上訴人當時知道且有能力自行打電話給家人、也知悉法院進行鑑定程序、更明瞭有訴訟案件進行中，亦能口頭約束行為；
是以，就鑑定報告內容所陳上訴人或許需要他人協助，但若逕謂上訴人當下已完全無法辨識外界、完全無法知悉意思表示或受意思表示，誠悖於事實。
縱認前揭送達不合法而影響原處分之效力，謹以102年8月30日答辯狀暨原處分書再次向上訴人之訴訟代理人、法定代理人送達，以臻合法。
(三)原處分係被上訴人以101年3月19日玉鎮人字第1010005206號令核布上訴人100年年終考績考列丁等免職，而考績考核則係被上訴人以101年3月19日玉鎮人字第1010004762號通知書通知考績列為丁等；
上訴人考績既為丁等，被上訴人依法免職即與考績法第7條第1項第4款、第12條第1項等規定相符而無違法。
(四)被上訴人因上訴人有下列違失行為：1、承辦火化(埋葬)及納骨堂受理申請業務，自100年1月起未依規定送經課長核定，且未收取費用，即核發火化證明，懈怠職務；
2、辦理火化場空氣污染防治設備工程拖延請款，嚴重損及廠商權益與機關聲譽；
3、主辦殯葬業務積壓公文，貽誤公務；
4、受理殯葬案件未即時通報火化場，造成往生者延宕火化，處理失當；
5、對民眾申請事項無故稽延，嚴重影響民眾權益；
6、利用職權借貸，嚴重影響機關聲譽及公務人員形象等情，分別核予懲處，有被上訴人100年4月14日玉鎮人字第1000005540號令、100年10月13日玉鎮人字第1000017320號令、100年10月13日玉鎮人字第1000017329號令、100年11月14日玉鎮人字第1000019434號令、100年12月28日玉鎮人字第1000022865號令及100年12月28日玉鎮人字第1000022867號令可參。
又上訴人尚於100年8月與配偶協議離婚、完成該解消婚姻關係之重大法律行為，豈能稱自100年年初起即無行為能力？100年12月底，上訴人尚能向被上訴人辦理請假程序，誠難謂當時上訴人毫無辨識能力。
另前述各項處分，上訴人亦多有提出申訴、甚至委請律師提出再申訴等救濟，足證上訴人確有行為能力。
再參諸再申訴決定書記載「……再申訴人(即上訴人)迄未依規定核銷上開經費，經該公所100年10月5日100年度考績暨甄審委員會(下稱考績會)第3次會議決議處分後，再申訴人始辦理相關核銷程序，同年10月11日及13日完成付款」，是上訴人知悉行為有誤、知悉受懲處、並且可以改善(依規定辦理核銷程序)，其確實有辨識能力、完整之行為能力。
(五)民法第14條監護宣告之要件為「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者」，在前述新法修正前即以心神喪失稱之。
是以，心神喪失必須要完全無法辨識或理解意思表示或無法為、受意思表示，過往實務見解對於心神喪失概念之理解即應指「行為時之精神，對於外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者」。
上訴人罹患憂鬱症，實與心神喪失、喪失行為能力有別等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)按「所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；
精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。
故未受禁治產宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效。
被上訴人為成年人，縱被診斷患有雙相情感性疾病，惟未受禁治產之宣告，於91年8月14日簽立系爭保管條時，如未處於無意識或精神錯亂之狀態，即難謂其意思表示無效。
原審未遑細究，徒憑彰基醫院謂其精神耗弱，即認被上訴人所為之意思表示無效，未免速斷。」
(參照最高法院99年度台上字第1994號民事判決)可知精神耗弱與無意識或精神錯亂之狀態尚有不同。
依上訴人接受國軍花蓮總醫院鑑定之司法鑑定報告書(鑑定日期為101年4月14日)之內容，雖顯示上訴人於101年4月14日時有雙極性情感性精神病，躁症發作期，且辨識其行為或依其辨識而行為之能力「有顯著降低」，但尚未證明上訴人於101年4月14日已到達無意識或精神錯亂之狀態，是上訴人雖於1個月後之101年5月15日經花蓮地院101年度監宣字第29號民事裁定為受監護宣告之人，但上訴人於101年3月21日(原處分送達於上訴人)及101年4月16日(上訴人委任鄭敦宇律師為其復審代理人)時，是否已達精神錯亂之程度？仍須證據證明之。
蓋精神病之躁症與正常人之「偏執」、「脾氣暴躁乖戾」、「缺乏自制力」，僅有程度上之區分，究到達何種程度才算踰越一般正常人之認知與情緒控制而處於「精神病」狀態？本無絕對客觀標準，又縱已達病態程度，亦非「全時間」都處於發作期，於未發作時仍有正常認知、控制之可能，故不能因為101年3月21日(原處分送達於上訴人)及101年4月16日(上訴人委任鄭敦宇律師為其復審代理人)與監護宣告(101年5月15日)的時間接近，即推論上訴人病況必已達精神錯亂(喪失自由決定意思)之程度。
(二)原審法院乃依上訴人之聲請送請國軍花蓮總醫院鑑定上訴人於101年3月21日、100年間之精神狀態，是否已達不能辨識其意思表示效果之程度(請鑑定人用可能性百分比判斷)，該醫院以102年10月22日醫花醫勤字第10200003070號函回覆「……礙於醫病關係，建議由其他醫院鑑定」；
經再送國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定，該醫院以102年12月20日校附醫精字第1024700187號函回覆「貴院來函所詢問題甚多，本院不克受託，建議貴院仍應以詢問原診治醫院與原診治醫師為宜。
因精神科臨床評估內容眾多，包括病患之情感、行為、思考、驅力等等不及備載，病歷記載並不等同於病患之全盤表現，是故實無法要求從未診治過該病患之醫師，單憑病歷記載即可回推其精神狀態」，原審遂傳訊曾診治過上訴人之國軍花蓮總醫院醫師陳俁榮。
據證人陳俁榮之證詞可知，從101年3月15日住院到同年5月11日出院之期間，上訴人經醫生施打ANXICAN及至少8次施予腹部、雙手、單腳保護性約束，這段反覆被約束的期間，就是上訴人精神病最不好(妄想、躁症發作)的期間，且因妄想或躁症的這種精神異常情況，需要終身治療，只要一不治療，復發的危險性很高，上訴人自101年3月15日住院到同年5月11日出院之持續治療中，仍然有妄想、躁症發作的現象，可以推知在受監護宣告(101年5月15日)前2個月之101年3月21日(原處分送達於上訴人)及101年4月16日(上訴人委任鄭敦宇律師為其復審代理人)時，上訴人亦有妄想、躁症發作的情形，但應該僅就妄想的部分會造成功能的損害，使現實感變差，但就法律的感覺而言，上訴人仍瞭解免職的意思，也知道如何法律救濟。
易言之，雖然上訴人於101年5月15日受監護宣告，而失去行為能力，此後當然無收受送達、委任律師之能力，但在101年3月15日住院到同年5月11日出院的期間，上訴人雖然有妄想、躁症發作現象，但仍瞭解免職的意思，也知道怎麼法律救濟，尚未達精神錯亂之程度，上訴人仍有能力收受原處分之送達，並委任律師進行復審。
(三)收受郵件為一般人之基本社會生活能力，與是否年長、識字無關，上訴人之母雖年紀較長、不識字，仍具有收受郵務文件之能力。
又花蓮地院調查監護宣告時，上訴人法定代理人與上訴人均回答「平日與母親共同居住」，有花蓮地院101年度監宣字第29號訊問筆錄可稽，上訴人之母自係與上訴人共同居住；
上訴人雖一度住院治療，但住居所並無變更亦未遷徙，上訴人短暫住院治療期間，難謂有廢止或變更原住居所之意思，故此治療期間雖未與母親共住，仍難謂其母並非同居之人，被上訴人將行政處分郵寄送達至上訴人住居所，並由共同居住之上訴人母親簽收，依行政程序法第73條第1項規定，已生送達效力。
(四)上訴人以101年4月16日行政事件委任書委任鄭敦宇律師為復審代理人，並於同年月17日向公務人員保障暨培訓委員會(下稱保訓會)提出委任書，嗣上訴人雖經花蓮地院101年5月15日宣告為受監護人，依公務人員保障法(下稱保障法)第39條第1項前段及第5項規定，鄭敦宇律師之復審代理權並不因復審人(上訴人)喪失行為能力而消滅，鄭敦宇律師仍得為上訴人為一切復審行為，其提復審及代為收受復審決定書之送達，均合法有效。
(五)觀察上訴人所提出之診斷證明書，比照上訴人遭記過之時間，可知上訴人自89年5月2日起即曾因憂鬱症合併妄想、疑似妄想症住院治療，至97年4月9日、98年8月25日並門診追蹤治療，嗣於100年4月起至12月記滿二大過而遭考績丁等免職。
上訴人於遭記過之起迄時間內，確已有精神病史，且依據證人國軍花蓮總醫院醫師陳俁榮之證詞可知，上訴人躁鬱症是有可能會影響到其行為，但不敢事後斷言失職行為是因精神病所致，至上訴人「沒有收取費用就核發火化證明」之行為，是不是跟躁鬱症有關，很難事後推論，假設當時真的躁症發作的話，有可能跟病情有關，躁症發作時，病人會為所欲為，完全不管他人的想法，而出現失職行為，病人知道是失職行為，但行為控制能力很差。
但前述「自制力差」、「不顧後果」之躁症發作現象，與正常人之「工作態度消極」、「偏執」、「脾氣暴躁乖戾」、「缺乏自制力」個性，很不容易區分，故失職行為之免罰，必須從嚴審核，一定要有明確的診斷書或鑑定報告可證明「失職行為原因是精神病發作所致」，方可免於失職之處分，否則公務員將可輕易主張自己精神病發作，嚴重失職而不受紀律之制裁，對文官制度將有極為不良之影響。
觀諸玉里榮民醫院100年4月6日及同年9月27日診斷證明書，均只建議長期追蹤治療，並未建議在家或入院休養，若100年間上訴人精神病真已經發作且到達「會造成失職」之程度，診斷證明書應會建議入院治療或在家休養，而非長期追蹤治療。
再觀諸直到101年1月18日之國軍花蓮醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、同年6月5日之中山身心診所診斷證明書才建議上訴人「休養2個月」、「宜多休養」，可證明於101年時醫師才認定其精神病發作情況嚴重，但並無證據可證明上訴人於100年間之失職行為是「精神病發作」所致。
何況上訴人於100年8月與配偶協議離婚，100年10月5日被上訴人100年度第3次考績會討論上訴人「拖延請款」、「主辦殯葬業務積壓公文」時，上訴人到會申辯稱「本人對業務不熟，無可辯解，願意接受懲處」、「本人認錯，無可辯解與說明」，全未提及精神病發作之事，直到100年11月7日上訴人申訴書才主張「今年5月經……診斷患有重度憂鬱症……，衍生精神耗弱病狀……，因自尊心隱忍未說」，又100年12月底，上訴人尚能向被上訴人辦理請假程序，可見100年間上訴人並非「全時間」處於精神病之發作期，則其嚴重失職遭記過之行為(未收取費用即核發火化證明、拖延請款、積壓公文，對民眾申請事項無故稽延、利用職權借貸)究是因其本身性格所致？抑或精神病發作所致？實無從區別，上訴人主張失職行為肇因於精神耗弱云云，尚不足採。
(六)綜上，被上訴人以原處分核布上訴人100年年終考績考列丁等免職，免職未確定前，先行停職，於法並無違誤，復審決定予以維持，亦屬正確，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)按考績法第6條第1項、第3項第3款、第4款規定：「(第1項)年終考績以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，各等分數如左：……丁等：不滿60分。
……(第3項)除本法另有規定者外，受考人在考績年度內，非有左列情形之一者，不得考列丁等：……三、怠忽職守，稽延公務，造成重大不良後果，有確實證據者。
四、品行不端，或違反有關法令禁止事項，嚴重損害公務人員聲譽，有確實證據者。」
第7條第1項第4款規定：「年終考績獎懲依左列規定：……四、丁等：免職。」
第12條第1項第1款規定：「各機關辦理公務人員平時考核……，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；
懲處分申誡、記過、記大過。
於年終考績時，併計成績增減總分。
平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。」
及第18條但書規定：「……但考績應予免職人員，自確定之日起執行；
未確定前，應先行停職。」
暨其施行細則第15條規定：「(第1項)本法第12條第1項第1款所稱平時考核獎懲得互相抵銷，指嘉獎、記功、記大功與申誡、記過、記大過得互相抵銷。
(第2項)前項獎懲，……申誡三次作為記過一次；
記過三次作為記一大過。」
次按行政程序法第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。
」再按保障法第39條第1項前段、第5項規定：「(第1項)復審代理人就其受委任之事件，得為一切復審行為。
……(第5項)復審代理權不因復審人本人死亡、破產、喪失復審能力或法定代理變更而消滅。」
(二)原判決就上訴人於101年4月14日在國軍花蓮總醫院接受鑑定之司法鑑定報告書，尚未證明上訴人於101年4月14日已達無意識或精神錯亂之狀態，故上訴人於101年3月21日(原處分送達於上訴人)、同年4月16日(上訴人委任鄭敦宇律師為其復審代理人)時，是否已達無意識或精神錯亂之程度，仍須確切證據證明之；
經原審傳訊證人即曾診治過上訴人之國軍花蓮總醫院醫師陳俁榮，依其證詞可知，上訴人雖於101年5月15日經花蓮地院101年度監宣字第29號民事裁定而受監護宣告，喪失行為能力，但在101年3月15日住院至同年5月11日出院之期間，上訴人雖有妄想、躁症發作之現象，但仍瞭解免職之意義，亦知如何尋求法律救濟，尚未達無意識或精神錯亂之程度，上訴人仍有能力於101年3月21日收受原處分之送達，並於同年4月16日委任鄭敦宇律師為其復審代理人；
依101年4月17日花蓮地院101年度監宣字第29號訊問筆錄記載之內容可知，上訴人之母親係與上訴人共同居住之人，而上訴人短暫住院治療期間，難謂有廢止、變更或遷徙其住居所之意思，故被上訴人將原處分郵寄送達至上訴人住居所，並由與上訴人共同居住之母親簽收，依行政程序法第73條第1項規定，已生送達效力；
上訴人於101年4月16日委任鄭敦宇律師為復審代理人，並於同年月17日向保訓會提出委任書，嗣於同年5月15日雖經花蓮地院101年度監宣字第29號民事裁定而受監護宣告，喪失行為能力，惟依保障法第39條第1項前段及第5項規定，鄭敦宇律師之復審代理權並不因此消滅，仍得為上訴人為一切復審行為，故其提起復審及代為收受復審決定書之送達，均合法有效；
比照觀察上訴人嚴重失職遭記過之時程及其所提出之玉里榮民醫院、國軍花蓮醫院附設民眾診療服務處、中山身心診所之診斷證明書，參以國軍花蓮總醫院醫師陳俁榮之證詞，暨上訴人尚於100年8月間與配偶協議離婚、於同年10月5日被上訴人100年度第3次考績會中申辯、於同年11月7日提出申訴書、於同年12月底向被上訴人辦理請假程序等情，足見100年間上訴人並非全時間處於精神病之發作期，尚無從區別上訴人嚴重失職遭記過之行為(未收取費用即核發火化證明、拖延請款、積壓公文，對民眾申請事項無故稽延、利用職權借貸)究是因其本身性格所致，抑或精神病發作所致，復無確切證據證明上訴人違規行為是肇因於其精神病發作所致，故被上訴人以原處分核布上訴人100年年終考績考列丁等免職，及免職未確定前，先行停職，並無違誤，復審決定予以維持，亦屬正確，乃判決駁回上訴人在第一審之訴等節，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。
是上訴意旨主張依上訴人於原審所提出之國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書、原審向國軍花蓮總醫院調取上訴人之出院病歷摘要及證人陳俁榮醫師於103年3月19日在原審之證詞可知，上訴人早於89年5月間即已罹患憂鬱症合併妄想、疑似妄想症等精神疾病，且症狀日益惡化，自96年起日益影響其工作能力及私生活。
上訴人歷次受懲處處分之原因事實發生時，正是上訴人精神疾病(躁症)急性發作期，縱有辨識能力，但缺乏控制能力，且因上訴人缺乏病識感，自不可能期待其在考績會懲處程序中以精神疾病致影響其工作表現等由置辯。
且在考績會年終考績程序時，上訴人是處於精神疾病發作而有嚴重妄想之狀態，有無為自己為實質有效陳述及申辯之行為能力顯有疑義，則被上訴人所踐行之考績程序的合法性即受動搖。
原判決既查有上訴人罹患精神疾病之事實，足以影響原懲處之結果，自有撤銷復審決定及原處分，發回原處分機關重為處分之必要，詎原判決恝置不顧上開有利上訴人之證據，未斟酌上訴人之條件及責任能力，僅以無從區別上訴人嚴重失職遭記過之行為究是因其本身性格所致，抑或精神病發作所致，逕認上訴人於原審主張違規行為肇因於精神疾病發作所致云云，尚不足採等由，遽予維持復審決定及原處分，而未撤銷之，並發回原處分機關重為處分，有適用行政訴訟法第125條第1項及第133條前段規定不當之違法云云，容係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並執其歧異之法律見解，就原審所為論斷，泛言其論斷適用法規不當，尚難採信。
(三)又按民法第15條之1第1項及第15條之2第1項第3款固規定：「對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近1年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔助之宣告。」
及「受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意。
但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：……三、為訴訟行為。」
復按保障法第34條第1項雖規定：「能獨立以法律行為負義務者，有復審能力。」
惟上訴人提起復審及提出委任書委任鄭敦宇律師為其復審代理人時有復審能力，已如前述，則在上訴人尚未被宣告為受輔助之人前，亦難謂其無復審能力。
是上訴意旨主張上訴人罹患雙極性情感性精神病，於101年4月14日在國軍花蓮總醫院接受鑑定時，智商僅有68，辨識能力顯著降低，縱非無行為能力，亦已達依民法第15條之2第1項第3款規定受輔助宣告之要件，而無復審能力。
詎原判決未就復審程序、復審權利、復審標的等關係復審能力之具體事項訊問證人陳俁榮，率以證人陳俁榮臆測之證詞(不能取代劉邦垠醫師所為之司法鑑定報告書)，逕認上訴人有復審能力、有委任復審代理人之能力，復未依保障法第34條第1項規定認定上訴人有無復審能力及委任復審代理人之能力，且未斟酌民法第15條之2第1項第3款規定，作為認定上訴人有無復審能力及委任復審代理人之能力的依據，亦未說明不適用上揭規定之理由，有判決違背證據法則、判決不適用法規或適用不當、判決不備理由之違法云云，亦係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並執其歧異之法律見解，就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不適用法規、法則或適用不當，尚難採據。
(四)復按保障法第42條第1項、第2項規定：「(第1項)復審人或其代理人得向保訓會請求閱覽、抄錄、影印或攝錄卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。
但以維護其法律上利益有必要者為限。
(第2項)保訓會對前項之請求，除有下列情形之一者外，不得拒絕：一、復審事件決定擬辦之文稿。
二、復審事件決定之準備或審議文件。
三、為第三人之正當權益有保密之必要者。
四、其他依法律或基於公益，有保密之必要者。」
且按行政程序法第46條第1項第2款、第3款、第4款規定：「行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰……二、涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者。
三、涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者。
四、有侵害第三人權利之虞者。」
又按政府資訊公開法第18條第1項第3款規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。
但對公益有必要者，得公開或提供之。」
保障法規定之申請閱覽卷宗請求權，乃指復審程序中復審人或其代理人為維護其法律上利益之必要，有向保訓會請求閱覽、抄錄、影印或攝錄卷內文書之權利，其資訊公開之對象為復審程序中之復審人或其代理人，係屬「復審程序中之個案資訊公開」；
於法定情形，保訓會得拒絕閱覽、抄錄、影印或攝錄。
至制定政府資訊公開法，乃係為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，其資訊公開之對象為人民，政府資訊應依政府資訊公開法主動公開或應人民申請提供之；
於法定情形，政府機關亦得限制公開或不予提供之。
本件被上訴人之考績會會議紀錄、申訴、再申訴函復、復審答辯書及其附件－債權人訪談紀錄固非屬上揭保障法第42條第2項第1款或第2款規定之「復審事件決定擬辦之文稿」或「復審事件決定之準備或審議文件」，亦非上揭政府資訊公開法第18條第1項第3款規定之「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業」，但係上揭保障法第42條第2項第3款或第4款規定之「為第三人之正當權益有保密之必要者」或「其他依法律或基於公益，有保密之必要者」－上揭行政程序法第46條第1項第2款或第3款或第4款規定之「涉及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者」或「涉及個人隱私，依法規規定有保密之必要者」或「有侵害第三人權利之虞者」，保訓會及原審法院限制上訴人及其代理人閱覽上開卷內文書乙節，尚難謂有上訴意旨主張之無上揭政府資訊公開法第18條第1項第3款規定之適用而適用，嚴重侵害上訴人訴訟權之違法情事。
(五)另按經濟社會文化權利國際公約第2條第2款規定：「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」
次按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」
再按經濟社會文化權利委員會於西元1994年第11屆會議提出第5號一般性意見：身心障礙者第9點規定：「(公約)締約國有義務……採取積極行動，減少結構性不利條件，並酌情給予身心障礙者優惠待遇，以實現所有身心障礙者充分參與社會和在社會中享有與其他人平等的地位的目標。
……」又按身心障礙者權利公約第12條第3款規定：「在法律面前獲得平等承認：……三、締約各國應當採取適當措施，便利身心障礙者獲得他們在行使其法律權利能力時可能需要的協助。」
及第13條第1款規定：「獲得司法保護：一、締約各國應當確保身心障礙者在與其他人平等的基礎上切實獲得司法保護，包括通過提供程序便利和適齡的措施，以便利他們在所有法律訴訟程序中，包括在調查和其他初步階段中，切實發揮直接和間接參與者以及證人的作用。」
惟按考績法第14條第3項規定：「考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。」
考績委員會組織規程第4條第3項規定：「考績委員會初核或核議前條案件有疑義時，得調閱有關資料，必要時並得通知受考人、有關人員或其單位主管到會備詢，詢畢退席。」
經查，被上訴人因上訴人利用職權借貸，嚴重影響機關聲譽及公務人員形象，依考績法施行細則第13條第1項第2款第2目規定，以100年12月28日玉鎮人字第1000022865號令核布上訴人「記一大過」(參見被上訴人於101年9月17日所提可供閱覽文件)，而非「記二大過」，核無上揭考績法第14條第3項有關處分前應給予當事人陳述及申辯機會規定之適用，縱被上訴人曾通知上訴人出席100年12月26日考績會備詢，上訴人因於同年月14日至27日在國軍花蓮總醫院住院而無法出席，但被上訴人會後裁量認為案件已無疑義，再無詢問上訴人之必要，而就上訴人上開違規行為作成上開懲處處分，於法尚無違誤；
況依被上訴人101年2月9日玉鎮人字第1010002453號函(參見同可供閱覽文件)記載「……台端申訴書第3點已坦承其向民眾借款之事實，……患有重度憂鬱症伴有精神性行為病症，……然台端既知有上述病症，而不省思如何抑制自己行為或及早就醫，而一再重複借錢行為，並將借貸行為歸咎於上述疾病，實不可取。
……」等語可知，被上訴人於申訴程序自我檢視上開懲處處分時，業已考量上訴人罹患精神疾病，但上訴人利用職權借貸違規行為係因其未積極治療，避免精神疾病發作所致等情，是尚難遽謂被上訴人未採取積極行動、未給予上訴人切實及必要之協助與便利，而違反上揭公約、施行法、一般性意見等規定。
又由被上訴人100年度考績會第7次會議簽到簿(參見被上訴人於101年9月17日所提不可供閱覽文件)記載上訴人為列席人員，但上訴人並未簽到等情以觀，足見被上訴人因認上訴人100年考績年度中，平時考核無獎懲抵銷而累積已達二大過，擬予考績列丁等，乃依上揭考績法第14條第3項規定，給予上訴人陳述及申辯之機會，但上訴人並未到會陳述意見，亦未提出任何書狀陳述、申辯或表明其需要被上訴人採取何種積極行動、提供何項切實及必要之協助與便利，尚難因被上訴人終究作成上訴人100年年終考績考列丁等免職，免職處分未確定前，先行停職之處分，逕認被上訴人未採取積極行動、未給予上訴人切實及必要之協助與便利，而違反上揭公約、施行法、一般性意見等規定。
如前所述，上訴人固於101年5月15日經花蓮地院101年度監宣字第29號民事裁定而受監護宣告，喪失行為能力，但上訴人既於喪失復審能力前，提起復審並委任鄭敦宇律師為復審代理人，依前揭保障法第39條第5項規定，鄭敦宇律師之復審代理權並不因此消滅，仍得為上訴人為一切復審行為，縱上訴人於101年3月14日至同年5月11日在國軍花蓮總醫院住院，而無法親自出席保訓會通知其於同年5月10日至花蓮縣消防局進行之視訊會議答辯，鄭敦宇律師仍得代理上訴人出席該視訊會議；
至上訴人之家屬○○○(當時尚非上訴人之法定代理人)、○○○既未經保訓會通知與會，保訓會拒絕渠等陳述意見，亦難謂有何違反上揭公約、施行法、一般性意見等規定之情。
(六)綜上所述，原判決維持復審決定及原處分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，發回原審法院，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 蕭 忠 仁
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 吳 慧 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
書記官 彭 秀 玲