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最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第462號
上 訴 人 台固媒體股份有限公司
代 表 人 蔡明興
上 訴 人 觀天下有線電視事業股份有限公司
代 表 人 鄭俊卿
上 訴 人 永佳樂有線電視股份有限公司
代 表 人 鄭俊卿
上 訴 人 鳳信有線電視股份有限公司
代 表 人 鄭俊卿
上 訴 人 聯禾有線電視股份有限公司
代 表 人 鄭俊卿
上 訴 人 紅樹林有線電視股份有限公司
代 表 人 郭朝男
共 同
訴訟代理人 葉恕宏 律師
王俞晴 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 社團法人中華音樂著作權協會
代 表 人 陳樂融
上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民國103年2月19日智慧財產法院102年度行著訴字第8號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理 由
一、緣參加人依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，於民國99年8月12日公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。
訴外人台灣酷樂時代股份有限公司（下稱台灣酷樂公司）等單位自99年9月1日起陸續向被上訴人申請審議系爭使用報酬率，被上訴人依集管條例第25條第2項規定，於99年9月17日及100年8月18日將受理系爭使用報酬率審議之申請公告於其網站上，復經召開3次意見交流會，邀請申請審議者及參加人等代表與會討論後，於101年6月19日、同年11月7日及11月29日分別召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101年第6次、第12次及第14次會議，就使用報酬率審議事項進行諮詢及決議。
案經被上訴人參酌著審會101年第14次會議決議內容，以101年12月19日智著字第10116005801號函為本案使用報酬率之審議結果：「以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：⒈收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3元計費。
⒉無收取資訊服務費：不予審議。
⒊最低使用報酬：刪除。
㈡串流型式：⒈收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。
⒉無收取資訊服務費；
但收取廣告費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。
⒊無資訊服務費或廣告費等收入：不予審議。
⒋最低使用報酬：刪除。
非以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：不予審議。
㈡串流型式：⒈收取資訊服務費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合（如：線上遊戲等）：以相關營業收入之1. 25%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。
⑵一般娛樂（如：網路電視之『電影節目』、『戲劇節目』及『綜合性節目』）：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。
⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。
⒉無收取資訊服務費；
但收取廣告費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合（如：線上遊戲等）：以音樂利用相關營業收入之1. 25%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。
⑵一般娛樂（如：網路電視之『電影節目』、『戲劇節目』及『綜合性節目』）：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。
⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。
⒊無資訊服務費或廣告費等收入：以年費5,000元計費。
⒋最低使用報酬：刪除。
三網路廣告（網路廣告代理商）：刪除。
備註：『銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用』與『經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者』不適用前述經審定之使用報酬率。」
（下稱原處分），上訴人等對原處分不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人等仍為不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。
因原審認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，爰依職權命參加人獨立參加被上訴人之訴訟。
嗣經原審判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人所提供家庭用戶使用數位隨選視訊（Video on Demand）加值服務（下稱數位視訊VOD服務），所利用之技術與以纜線傳送節目至客戶端之傳統公開播送利用型態相同，應屬著作權法第3條第1項第7款規定之以有線電、無線電或其他廣播系統公開播送（Broadcasting）態樣，而與同條項第10款以電腦或網際網路傳輸之公開傳輸形態有別，惟被上訴人未區別兩者之不同技術，逕認數位視訊VOD服務屬於公開傳輸，違反行政程序法第9條規定。
㈡上訴人已依「概括授權公開播送使用報酬費率」給付使用費，參加人復以「公開傳輸」名義再次收取使用費，已構成重複收費，被上訴人未予糾正，違反誠實信用原則。
㈢VOD電影相較於相同營運規模、相似利用數量之衛星電視電影台，音樂著作利用量很低，然原處分核定之公開傳輸費率卻高於現行衛星電視電影台近達5倍之多，復高於上訴人所認合理之公開傳輸使用報酬率近達16倍之多，被上訴人無正當理由而為差別待遇，違反行政程序法第6條規定及司法院釋字第211號解釋意旨。
㈣參加人任意以日本JASRAC之公開傳輸費率為參考基準，違反「經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序」（下稱使用報酬率作業程序）第3點規定，被上訴人未予糾正，有應納入考量卻漏未考量之裁量怠惰，且未附具體理由說明為何採納參加人之違法見解，違反禁止恣意原則。
㈤被上訴人於決定系爭使用報酬率前，未依行政程序法第102條規定，通知上訴人參加101年11月7日著審會，亦未通知具法律上利害關係之電影片商或內容供應商參與歷次意見交流會與著審會，剝奪上訴人與電影片商或內容供應商之「事前」陳述意見機會；
且就參加人於100年7月20日提出之使用報酬率修訂版本，未依集管條例第24條第5項規定公告，侵害其餘法律上利害關係人得以知悉系爭使用報酬率並提出審議之權利，有違正當法律程序等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠集管條例第25條第2項並未規定被上訴人須主動通知所有之利用人，且著作之利用商業模式型態眾多，被上訴人無法知悉利用人為何人，故無法個別通知上訴人等參加審議程序；
又上訴人所稱之電影片商及內容供應商非本案系爭處分適用之公開傳輸行為人，並不具申請或參加費率審議之當事人適格。
㈡若上訴人所提供者係視訊VOD服務，則屬互動式之多媒體服務，構成「公開傳輸」之行為，自應適用系爭處分費率，與上訴人傳統所提供衛星電視節目頻道之「公開播送」，係屬兩種不同之著作利用行為，服務本質亦不相同，是兩者之費率自無所謂相類似之情形。
㈢被上訴人已依「著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第五點㈡」之規定，參考100年修訂版本及日本JASRAC相關費率，進行審議，並考量台、日兩國經濟因素予以核算後，再依國內實際利用情形予以酌降，實已兼顧利用人之利益。
㈣參加人之系爭使用報酬率係依集管條例第24條第1項、第5項規定之程序訂定，縱其未依該條第1項第1款之規定與利用人協商，仍屬有效之費率。
㈤上訴人於系爭使用報酬率審議期間，從未向被上訴人申請審議或參加審議，竟於被上訴人原處分作成後，任意提出毫無關連或錯誤之事證，爭執原處分違法，且未檢附任何證據，所訴顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人於原審未到場辯論，惟主張：㈠有線電視或寬頻多媒體業者提供之隨選視訊服務（VOD），因所提供者乃互動式之多媒體服務，且以網路串流方式向用戶傳達影音著作，自屬「公開傳輸」行為；
再公開播送須以廣播方式為之，雖上訴人等主張VOD利用之方式與傳統有線電視傳送模式相同均用纜線傳遞訊號，但傳統有線電視無法與收視戶互動，顯與網路特性不合，然VOD確有與收視戶互動之功能，與網際網路功能相當。
㈡日本JASRAC歷史悠久、經驗豐富、其使用報酬最為透明化，多為亞洲各國所仿效，故參加人以該協會之使用報酬為參考，並審酌二國間之國內生產毛額、幣值、我國商業發展現況等因素，計算出系爭公開傳輸費率，以使我國著作財產權之授權情形能與國際接軌，並符合國內產業狀況。
㈢VOD與衛星電視台提供之服務並不相同，前者係直接對收視末端之消費者傳送影音，後者係將影音以無線電波方式傳送至系統台（包括上訴人等在內之有線電視台），故兩者根本不同，難以比擬等語。
五、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠本件係由台灣酷樂公司等37人向被上訴人就參加人訂定之系爭使用報酬率申請審議，上訴人雖未向被上訴人申請審議，非本件原處分之相對人，但上訴人為相關業者，為於系爭使用費率之利用人，原處分審議系爭使用報酬率之結果，對上訴人之權利或利益自有影響，應屬利害關係人，自得提起本件訴訟。
㈡上訴人自承其提供之數位視訊VOD服務指接收戶選擇傳輸之視訊，此與著作權法公開傳輸定義中明定「包括使公眾得於其各自選定之時間地點」接收著作內容之要件相同，而與公開播送之定義相異；
又公開播送係以「直接收聽或收視目的」為要件，需以廣播方式為之，而上訴人所提供之數位視訊VOD服務則以網路方式，可讓用戶選擇，為互動式之多媒體服務，並非直接收聽或收視，與公開播送要件不符，故上訴人提供數位視訊VOD服務法律性質為著作權法第3條第1項第10款所定之公開傳輸。
㈢本件系爭使用報酬率申請審議之人員達37人，有遊戲軟體、網路、唱片、有線電視、廣播公司等各種不同型態之利用人，上訴人提供之數位視訊VOD服務為新興著作利用型態，被上訴人稱其無法知悉上訴人，並非無據；
又上訴人稱其等人員曾於100年6月16、30日及12月27日參與意見交流會，於101年6月19日、11月29日參與被上訴人之101年第6次及第14次著審會會議，既曾出席，自可主動向被上訴人申請或參加審議，使被上訴人知悉上訴人等亦為利用人之一，上訴人未事前主動提出，於事後要求被上訴人通知，並不合理，而被上訴人在利用型態眾多情形下，未通知上訴人參與101年11月7日之著審會，尚不能認被上訴人違反行政程序法第102條規定；
又上訴人所稱電影片商等僅為有線電視服務內容來源提供者，非本件所審議公開傳輸使用報酬率之利用人，被上訴人自無從通知電影片商參與，未予通知亦不違反行政程序法第23條規定。
㈣被上訴人對系爭使用報酬率之審議，經被上訴人舉辦100年6月16日、6月30日與12月27日意見交流會、著審會101年第6次及101年第12次會議，確定與會申請審議者對100年7月20日系爭使用報酬率修訂版已有相當之認識及瞭解，遂於著審會101年第12次會議決議系爭使用報酬率以100年7月20日修訂版為審查標的，另召開著審會101年第14次會議予參加人及申請審議人表達意見機會，並經被上訴人參酌前揭會議決議及相關因素，為系爭使用報酬率審定，依集管條例第25條規定，被上訴人之審議程序，於法並無不合。
㈤由著審會101年第12次會議附件2及附件3等資料以觀，本件除考量日本集管團體JASRAC所定相關費率適用情形外，一併審酌香港CASH、新加坡COMPASS、韓國KOMCA及大陸地區MCSC等集管團體對系爭使用報酬率之相關規定及利用情形；
另參加人僅管理音樂著作之公開傳輸權不及於重製權部分，日本JASRAC同時管理二者，也區分二者之收費費率，分別收費，並無重複收費之虞，則參加人援引日本JASRAC公開傳輸費率為其調整費率之數據已經調降；
被上訴人亦考量日本與我國匯率及國內生產毛額（GDP）之差異，已斟酌申請審議者所提出之建議或數據、著作市場授權現況（音樂著作之公開傳輸之全部利用行為中，串流型式利用者占85﹪，下載型式利用者占15﹪）、參加人所管理音樂著作在我國音樂市場之市佔率為70%及被重製比例等因素，再予調整，將日本集管團體JASRAC之相關費率換算成新臺幣後再乘以0.85及0.7，始核算出建議費率。
是被上訴人依集管條例第24條第1項、第4項、第6項規定就系爭使用報酬率所為原處分決定，其程序合法，而系爭使用報酬率之審定具高度專業性，屬被上訴人之判斷餘地，復無何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事等詞，為其判斷之基礎。
六、本院查：㈠按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有明文。
此即所謂利害關係人之獨立參加，利害關係人獨立參加訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人（行政訴訟法第215條），因訴訟結果而受損害，使其參加訴訟，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維護裁判之正確；
至於判決結果第三人是否確實受到損害，則非所問，蓋第三人果否受到損害，須於本案終局判決時，始能得知。
是第三人如就行政法院之裁判，具有值得保護之權利或利益，即得獨立參加訴訟，非必其與原告或被告之利害關係相反或一致，始得為之。
查本件所爭執之系爭使用報酬率，其權利人係參加人，利用人係上訴人（原審原告），而被上訴人（原審被告）對該系爭使用報酬率具有審議及變更之權（詳如後述），則參加人與上訴人、被上訴人之利害關係似均相反；
而參加人就本件撤銷訴訟之結果，其所為系爭使用報酬率將受損害，即得獨立參加訴訟，故原審依職權裁定命其獨立參加被上訴人之訴訟，依前揭規定及說明，並無不合，玆經原審原告提起本件上訴，仍應列載原審參加人為被上訴人之參加人，先予敘明。
㈡次按著作權法第81條第3項規定：「第1項團體之許可設立、組織、職權及其監督、輔導，另以法律定之。」
及第82條第1項第4款規定：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：．．．其他有關著作權審議及調解之諮詢。」
再按集管條例第1條規定：「本條例依著作權法第81條第3項規定制定之。」
第2條規定：「（第1項）本條例主管機關為經濟部。
（第2項）著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。
」第24條第1項至第2項、第4項至第6項規定：「（第1項）集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；
其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：與利用人協商之結果或利用人之意見。
利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。
其管理著作財產權之數量。
利用之質及量。
其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。
(第2項)前項使用報酬率之訂定，如為概括授權者，應訂定下列計費模式，供利用人選擇：一定金額或比率。
單一著作單次使用之金額。
．．．（第4項）著作權專責機關就各集管團體所管理著作之實際被利用情形，得進行調查。
（第5項）第1項之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；
使用報酬率變更時，亦同。
（第6項）集管團體依前項規定公告使用報酬率時，應說明其訂定理由。」
及第25條第1項至第4項、第6項至第9項、第12項規定：「（第1項）利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；
申請時，並應備具書面理由及相關資料。
（第2項）著作權專責機關受理前項之申請後，應於著作權專責機關之網站公布；
其他相同利用情形之利用人，得備具書面理由及相關資料，向著作權專責機關請求參加申請審議。
（第3項）著作權專責機關受理第1項之申請後，得令集管團體提出前條第1項各款之審酌因素、授權利用之條件及其他相關文件，集管團體不得拒絕。
（第4項）著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。
．．．（第6項）第1項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。
但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。
（第7項）前項經決定之使用報酬率，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議。
但有重大情事變更者，不在此限。
（第8項）依第1項規定申請審議之使用報酬率，有違反法律規定，或無法律依據收取使用報酬者，著作權專責機關得禁止其實施。
（第9項）第6項及前項之審議決定，應於著作權專責機關之網站公布。
．．．（第12項）第1項申請之審議決定，著作權專責機關應於文件齊備後4個月內為之。」
又按被上訴人為辦理集管條例第25條及第30條規定事項，訂定「經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序」，其第3點規定：「審議時應參照『著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則』．．．。」
復按著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則規定：「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：著作權集體管理團體（下稱集管團體）與利用人協商之結果或利用人之意見：㈠現行市場費率。
㈡過去費率的變化情形。
考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由。
㈢就新興之利用型態，得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率。
利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。
㈠利用人因利用著作所負擔之成本。
㈡考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性。
集管團體所管理之著作財產權數量。
利用之性質及數量。
㈠利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較。
㈡費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當。
㈢其他集管團體之使用報酬率。
其他㈠物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。
㈡國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當。」
㈢又按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；
抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。
公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。
公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。
行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2款、第5項分別定有明文。
上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。
惟按行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」
是以，行政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律（包括法律具體明確授權之法規命令）有特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定。
準此，行政程序法第32條及第33條雖對於迴避設有規定，但若其他法律有特別規定者，自應依該法律規定意旨，而排除上開行政程序法迴避一般規定之適用。
第按著作權法第83條規定：「前條著作權審議及調解委員會之組織規程及有關爭議之調解辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」
集管條例第25條第13項規定：「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」
次按「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；
委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」
依上規定可知，被上訴人之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。
另查，著作權法第82條第1項第4款係82年修正，其修正條文為：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：…其他有關著作權審議及調解之諮詢。」
其修正理由略謂：「本條第1項規定主管機關應設置『著作權審議及調解委員會』，辦理有關使用報酬率訂定時之審議、著作權等有關爭議之調解及各該事項之諮詢等，藉委員之專業知識及公正立場，疏減訟源並改善前述有關事項。」
蓋因著作權使用報酬率原係應由權利人及利用人協議事項，事涉私權，但法律規定設置申請審議制度，由行政機關介入，其成員參與審議委員會，行使公權力，應係執行公務之公務員，原判決認權利人及利用人代表人參與審議會非屬執行公務之公務員之見解，尚有可議。
惟著審會成員中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，若權利人及利用人與會代表係逐案派聘，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，則著審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者不同，亦與迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨相抵觸，則上開規定自應優先適用，無從適用迴避規定。
但權利人及利用人之代表人若係通案派聘，則有可能係借重其權利人及利用人代表人對該行業之熟悉度，而予以專業意見，自應具公正之立場，則有行政程序法關於迴避規定之適用。
㈣經查，觀諸著審會委員名冊（資料時間：101年11月29日）記載：「．．．28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；
29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。
備註：．．．3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；
中華民國廣播商業同業公會推派1人。」
等語，則鍾瑞昌及楊碧村究係通案推派而聘派？或是逐案（案關利用音樂等著作權）推派而聘派？因事涉渠等2人應否迴避，而有調查釐清之必要。
是上訴意旨謂：原審另案判決（102年度行著訴字第12號）與本件具相同事實、爭點及訴訟標的（即原處分），且該判決已認定原處分審議過程中之著審會委員有應迴避未迴避、被上訴人已受著審會決議內容實質拘束，未就其管轄事務本於職權判斷，有管轄錯誤之瑕疵等情事，原判決卻未為審酌，有判決理由不備之違法等語，尚非無據。
退一步言，本案若有行政程序法關於迴避規定之適用，然則權利人代表及利用人代表既均得為著審會委員，倘兼具利用人代表身分之委員應迴避，則兼具權利人代表身分之委員是否亦應迴避？亦應予以調查。
㈤再者，本件係有關著作權審議之諮詢，依「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6條第2項前段規定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」
著審會委員有29位，而觀諸101年11月29日著審會101年第14次會議簽到表（參見原審卷第276頁及其反面），有15位委員簽到，固符合由全體委員三分之一以上出席之要件，惟該日會議紀錄決議欄（參見訴願案件附件袋所存之原處分資料）記載：「．．．依據委員建議，考量市場實務收費狀況，將101年第12次著作權審議及調解委員會就本案中『以使用音樂為傳輸之主要目的』項下決議之使用報酬率及其文字，再進行調整，內容如下．．．」等語，卻未見經出席委員過半數同意之記載或提出相關資料憑參，則其決議是否符合前揭規定？亦有調查釐清之必要。
㈥上訴意旨以其於原審主張本件參加人100年7月20日所提出使用報酬率修訂版本，未依集管條例第24條第5項規定公告，且被上訴人曾於原審另案判決（102年度行著訴字第12號）中，自認於判斷時對參加人未有公告之瑕疵漏未審酌為由，指摘原判決就此未為審理並說明理由，有判決不備理由之違法。
經查，原處分說明三固記載「．．．故本案嗣後討論則以MUST100年7月20日修訂版本之架構為主．．．」等語，暨原處分附件2使用報酬率審議對照表雖併列100年7月20日使用報酬率與系爭使用報酬率，惟觀諸101年6月19日著審會101年第6次會議紀錄決議欄記載：「本案經MUST代表於會議中表示，該會經檢討後，認為99年8月12日原公告使用報酬率與100年7月間修訂使用報酬率之內容，仍有調整之必要。
經各委員分別提出相關意見，請MUST於一定期限內將調整後之使用報酬率及各項目收費之案例與實際收費情況等相關資料，函送智慧局，俾利本案後續審議」，暨101年11月7日著審會101年第12次會議紀錄說明欄記載：「．．．案經MUST今(101) 8月9日來函表示，利用人對其於99年8月12日公告之公開傳輸使用報酬率向本局提出審議後，經本局於100年6月16日與6月30日分別針對不同的利用對象召開過本案意見交流會，該會於交流會之後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之版本於100年7月20日函送本局供審議參考。
．．．」等語（參見訴願案件附件袋所存之原處分資料），則參加人依著審會決議，參酌意見交流會中利用人之意見，提出100年7月20日使用報酬率於歷次著審會審議，是否為調整系爭使用報酬率之參考資料，受諮詢之著審會仍係審議系爭使用報酬率？或是取代系爭使用報酬率，而為著審會審議之對象？是以，此部分事實尚有調查釐清之必要。
㈦上訴意旨另以原判決對於系爭使用報酬率之審酌，先稱原處分有參考他國規範，再謂有就日本與我國之使用情況加以比較，惟未說明如何參酌，卻重述有參考日本費率而於我國調整適用，且未滿足集管條例第24條第1項及審議參考原則規定應審酌之因素，足證原處分逕以日本JASRAC相關費率決定，有未盡合法之裁量義務為由，指摘原判決對上訴人所主張原處分關於系爭使用報酬率之審查有裁量怠惰乙節未為說明，有判決不備理由之違法。
按行政程序法第114條第1項第2款至第5款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．必須記明之理由已於事後記明者。
應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。
應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。
應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。
（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之．．．。」
準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟符合：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；
2.須屬於裁判基準時已存在之理由；
3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；
4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正）等要件，行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）。
被上訴人於訴願程序終結前，以102年2月26日訴願答辯書及102年5月1日訴願補充答辯書（參見訴願卷第111至121頁、第208至231頁），就上訴人指稱「被上訴人就數位視訊VOD服務之核定，應以國內相類似利用型態之公開播送費率為基礎」、「參加人以日本JASRAC之公開傳輸費率為參考基準，決定使用報酬率，違法在先，被上訴人逕作成原處分，應屬違法」各節，予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP比例、目前國內外授權市場情形、未採上訴人建議費率之理由等情，暨於原審言詞辯論終結前，提出歷次答辯狀答辯說明（如前所述），則各該答辯說明及計算式是否符合上開要件？原審可否基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為各該理由之追補無違行政程序法第114條第2項規定，而允許被上訴人於行政爭訟中自行為理由之追補？原判決並未敘明，有判決不備理由之違法。
㈧綜上所述，原判決既有上開判決不備理由之違法，且有就上開未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；
又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查釐清之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
㈨末按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」
「命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」
行政訴訟法第127條定有明文。
經查，本件著作權集體管理團體條例事件與其他相關案件，原告雖不相同，但全部5件係以利用人即申請人為原告者（除此之外尚有1件著作權集體管理團體條例事件係權利人社團法人中華音樂著作權協會為原告者，另當別論），而原處分均為101年12月19日智著字第10116005801號函，為撤銷訴訟之程序標的，各該訴訟原告均主張原處分全部違法應全部撤銷，主要爭點不外乎：原處分作成是否違反行政程序關於正當法律程序？原處分之審議及決議是否有違反行政程序法第32條及第33條第5項所規定？原處分是否有裁量不足或裁量怠惰之瑕疵？等等。
只要申請人之一所提之行政訴訟勝訴而撤銷原處分者，其他訴訟即無繼續審理之必要，應為行政訴訟之類似必要共同訴訟。
本件既經發回，為免如本件原審相關案件判決結論迥異之裁判歧異現象，全部相關案件是否無合併辯論之必要，亦應斟酌（至於有無合併裁判之必要，則視裁判書記載是否因合併裁判而致過於繁雜而定），附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 文 舟
法官 鄭 忠 仁
法官 林 惠 瑜
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 張 雅 琴
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