最高行政法院行政-TPAA,104,判,485,20150827,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第485號
上 訴 人 內政部營建署
代 表 人 許文龍
訴訟代理人 謝家健律師
文鍾奇律師
被 上訴 人 興亞營造工程股份有限公司
代 表 人 卓燦然
訴訟代理人 游琦俊律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年2月25日臺北高等行政法院103年度訴字第847號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣被上訴人與上訴人依政府採購程序簽訂「臺灣臺中女子監獄擴建房舍工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契約），並將挖填土方部分之工程（下稱挖填土方工程）轉包予基正營造有限公司（下稱基正公司）承作。

民國102年7月29日系爭工程於履約期間發生勞工死亡職業災害，經行政院勞工委員會（103年1月29日改制為勞動部，下稱勞委會）中區勞動檢查所（下稱中區勞檢所）派員實施檢查，發現挖土機作業及其場所有再發生災害危險之虞，以102年8月1日勞中檢營字第1021474739號函（下稱勞檢所102年8月1日函）通知停工。

上訴人據以認定被上訴人未依系爭契約規定設置安全衛生設施致生重大職業災害，有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，以102年8月23日營授中字第1023283864號函（下稱原處分）通知被上訴人，將刊登政府採購公報。

被上訴人異議，上訴人復以102年9月11日營授中字第1020058957號函（下稱異議處理結果）駁回，被上訴人申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）駁回，遂提起行政訴訟。

經原審為「申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。」

之判決。

上訴人聲明上訴。

二、被上訴人於原審起訴主張：㈠工程會係依據勞委會102年9月26日勞中檢授字第1020300508號、第1020300509號處分書而駁回被上訴人之申訴，惟102年9月26日勞中檢授字第1020300509號函業經勞動部以103年4月17日勞職授字第10302004221號函撤銷，而本件有關刑事案件部分，亦經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以103年度偵字第19997號為不起訴處分，堪認被上訴人及相關人員確無違反行為時勞工安全衛生法（102年7月3日修正名稱為「職業安全衛生法」，下稱勞工安全衛生法）相關規定。

㈡被上訴人於100年3月23日將挖填土方工程分由基正公司承攬，被上訴人就此工程僅為「原事業單位」，對於基正公司所僱勞工李青峰被撞致死事件，至多依勞工安全衛生法規定對其所受職災損害負連帶補償責任，而非雇主之責任及義務。

況已於與基正公司簽訂之工程契約第9條第5項約定「本工程進行時，乙方（即基正公司）應遵照勞工安全衛生法及勞工安全衛生設施標準及其有關法令，辦理各項工地安全措施。」

，基正公司負責人簽署之勞工安全切結書第11條亦明載「切結人應派對該項工作有經驗之負責人或領班負責指揮協調工作，預先告知工作人員在工作現場潛在危險情形，並提醒工作人員提高警覺以避免發生意外」等語。

另被上訴人於勞工進場作業時，除告知可能產生之危害外，亦不定時召開勞工安全衛生教育訓練、勞安協議組織會議，聯繫討論與調整有關工程安全衛生管理、承攬管理項目及共同作業之危害防止事項工作，基正公司挖土機駕駛卓水政亦於102年4月26日接受系爭工程辦理之勞工安全衛生教育訓練，依民法第220條第1項規定，即應由基正公司負過失之責，上訴人認定被上訴人應負勞工安全衛生法及營造安全衛生設施標準中所稱之雇主責任，並依政府採購法第101條第1項第8款規定為處分，顯有違誤。

㈢被上訴人已依勞工安全衛生法第18條第1項第1款至第4款之規定，設置勞工安全衛生協議組織、指定相關安全人員、召開協議組織會議、工作聯繫、工作場所巡視，提報安全衛生管理計畫，訂定自動檢查計畫實施自動檢查，且依設計圖說規定設置應有之安全衛生設施；

並於102年6月30日、102年7月25日之勞安協議組織會議宣導「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

「工地施工機具應定期安全維護，及施工中營建機械車輛之動線、施工範圍，應注意人員勿入，以免發生危險。」

，足認被上訴人已於事前善盡危險告知及督促之義務，未違反系爭契約第17條第1項第2款、第20條第7項、第20條第10項等規定。

㈣上訴人所稱102年7月5日、12日、19日、25日之查驗缺失，被上訴人均已即時改善，且本件職災事發後亦申經中區勞檢所以102年10月1日勞中檢營字第1020008251號函核准復工，足見縱有違章，情節亦非重大，上訴人逕為刊登政府採購公報及停權之處分，違反比例原則。

㈤被上訴人每年依政府採購法承攬之公共工程逾30餘億元，占每年營業額約99％，茍刊登政府採購公報，將影響被上訴人商譽、營業生存及眾多員工生計，且日後以金錢賠償被上訴人損害之金額極為龐大難以計算，依本院97年度裁字第4594號裁定意旨，應屬難以回復之損害等語，求為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。

三、上訴人則以：㈠原處分係依勞檢所102年8月1日函辦理，被上訴人之施工工作場所勞安措施違反契約及法令之違章，並不因其事後是否改善、復工而改變。

且依重大職業災害檢查報告書（下稱職災報告書），堪認被上訴人違反勞工安全衛生法第18條第1項第1款至第4款，與勞委會撤銷102年9月26日勞中檢授字第1020300509號罰鍰處分無關。

另102年7月29日本件重大勞工職災案發之當月，被上訴人曾4次遭查驗相關之勞工安全缺失，足徵被上訴人輕忽其應盡之勞工安全維護義務、施工管理不善、未能有效執行勞安計畫規定、於挖土機作業時未標示警戒區域、未派員於作業場所指揮管制，及未依勞工安全衛生法第5條第1項第4款規定，防止作業中引起之危害等勞安之重大疏失。

上訴人依系爭工程整體安全衛生管理計畫、職災報告書及與原處分相關罰鍰處分書所載情事，認定被上訴人有未依系爭契約第20條第7項規定，落實安全衛生管理工作，致其分包廠商員工於進行挖填土方作業時受傷死亡，而有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，尚非無據。

㈡臺中地檢署103年度偵字第19997號不起訴處分係針對法人及代表人暨被上訴人當時之工地主任林清華等人是否違反刑罰法律而為，與被上訴人違反勞工安全衛生法之事實無涉等語，資為抗辯。

四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠依勞工安全衛生法第5條第1項規定，雇主於勞工工作場所應有符合標準之必要安全衛生設施，同法第14條規範對象，亦係指勞工之雇主。

依勞工安全衛生法第2條第2項「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」

第16條「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任。

原事業單位就職業災害補償，仍應與承攬人負連帶責任。

再承攬者亦同。」

規定可知，原事業單位與承攬人之間，僅就職業災害之補償部分負連帶責任，而由承攬人負雇主責任。

而於承攬關係中，所謂雇主係指承攬人而言；

如屬再承攬之關係，則所謂雇主應係指再承攬人（最高法院87年台非字第79號、87年台非字第103號判決參照）。

原事業單位僅依勞工安全衛生法第17條規定，負有對於工作環境及危害因素等告知義務。

準此，系爭契約第17條第1項第2款「乙方（即被上訴人）應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成契約規定之各項工作，施工期間，所有乙方員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具設備及材料之維護與管理，均由乙方負責。」

規定，係有關被上訴人在系爭工程施工期間，對於所屬員工之工地管理規範，其管理對象以其員工為限。

系爭挖填土方工程既由被上訴人分包予基正公司，而挖土機、大卡車司機卓水政、李青峰均為基正公司所僱用，則對於卓水政、李青峰而言，基正公司方為勞工安全衛生法第5條所規定之雇主，被上訴人並無違反系爭契約第17條第1項第2款之約定。

㈡被上訴人於100年3月23日將挖填土方工程轉由基正公司承攬時，已於工程契約第9條第5項明確約定「本工程進行時，乙方（即基正公司）應遵照勞工安全衛生法及勞工安全衛生設施標準及其有關法令，辦理各項工地安全措施。」

，基正公司代表人賴秋澤已簽立勞工安全切結書，該切結書第11條明載「切結人應派對該項工作有經驗之負責人或領班負責指揮協調工作，預先告知工作人員在工作現場潛在危險情形，並提醒工作人員提高警覺以避免發生意外。

」等語。

另被上訴人於基正公司之勞工進場作業時，即依勞工安全衛生法第17條第1項規定，於事前明確告知「……12.被撞、被壓，13.被夾、被捲……」等所應注意事項，並經基正公司受告知人簽名確認。

又被上訴人亦不定時召開勞工安全衛生教育訓練，除有其員工參與外，亦有基正公司所屬人員參加，並舉行勞安協議組織會議，堪證被上訴人將挖填土方工程交付基正公司承攬時，已事前告知有關該工程之工作環境、危害因素及有關安全衛生規定應採取之措施。

況被上訴人於本件職災發生前之102年6月30日、102年7月25日所召開之勞安協議組織會議中，均明白宣導「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

「工地施工機具應定期安全維護，及施工中營建機械車輛之動線、施工範圍，應注意人員勿入，以免發生危險。」

，此有勞安協議組織會議紀錄表可稽。

又本件職災發生時，被上訴人並未派用所僱勞工與基正公司所僱勞工李青峰、卓水政在同期間、同工作場所從事工作，非屬勞工安全衛生法第18條所稱之「共同作業」，上訴人認被上訴人違反該條第1項第1款至第4款規定，尚嫌速斷。

㈢政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之規定，依法律文義觀之，所謂「情節重大」係指「查驗或驗收不合格之情節重大」。

苟契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；

未有約定者，應綜合相關情形判斷之。

復按國家對人民為制裁性之行政處分，除須考量目的正當性，施以處分有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之。

以刊登政府採購公報方式，限制廠商自刊登公報之日起，一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，為裁罰性之行政處分，與民事關係之契約責任不同，機關適用政府採購法第101條時，仍應審酌行政處分目的正當性、手段必要性及目的手段間符合比例。

經查，監造單位於查驗系爭工程所製作之「安全衛生與環境保護抽驗表」中雖分別記載「部份未設安全欄杆及警示等」、「請加強灑水頻率並清掃」、「部份未設警示標誌」、「未設欄杆、警示」等語。

惟原處分肇因於發生勞工死亡職業災害之原因係基正公司僱用之卓水政駕駛挖土機整地時，基正公司僱用之李青峰則駕駛大卡車載運模板支撐架至上開工地，由卓水政駕駛挖土機將大卡車上之支撐架吊放至地面，卓水政、李青峰分別下車查看、討論土方回填作業後，卓水政即駕駛挖土機進行整地，於駕駛挖土機挖土後退、左右旋轉之際，疏未注意李青峰仍在挖土機旁，而不慎將之夾擊於挖土機與大卡車間致其死亡。

可知本件職災係由基正公司僱用之挖土機及大卡車司機共同作業時，因挖土機駕駛疏忽所造成，並無人員誤入工作場所之情形，亦非土方開挖相關作業所造成之災害。

從而系爭工程縱有如上述監造單位所稱之違失，亦與職災之發生原因無直接關連性，且經被上訴人即時改善，故本件縱有「查驗或驗收不合格」情事，要無上訴人所指「情節重大」之情事；

其違反情節既非重大，上訴人逕依政府採購法規定予以刊登政府採購公報，顯違反比例原則。

㈣綜上所述，上訴人認被上訴人就系爭工程有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，以原處分通知被上訴人擬將其公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，且將被上訴人所提異議予以駁回，尚有違誤，申訴審議判斷未予糾正，亦有未合。

被上訴人訴請撤銷，為有理由等詞，資為論據。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略謂：㈠依勞工安全衛生法第2條第2項、第3項規定可知，該法所規定之雇主或事業單位並非互為排斥之對立主體，均為應就工作場所負擔工安義務之主體。

依同法第18條規定，被上訴人與基正公司分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，被上訴人應採取同條第1項第1款至第5款之必要措施，而被上訴人並於施工現場派駐工地主任林清華，原判決認被上訴人並未派用所僱勞工與基正公司所僱勞工共同作業，無同法第18條第1項規定之適用，與卷內事證不符。

另依系爭契約第20條第5項至第7項規定，被上訴人負有使其勞工安全衛生人員常駐工地執行職務之義務，亦負有施以防預災變所必要之安全衛生教育、訓練之義務，更有依勞工安全衛生法第14條實施安全衛生管理、設置勞工安全衛生組織人員之義務及實施勞安自動安全檢查之義務，可證被上訴人不僅只對其所僱用之人員負責，更有依系爭契約負工地相關勞安管理之實質監督、管理及注意之義務，原判決拘泥於勞工安全衛生法之規定，忽視系爭契約所課被上訴人之實質雇主義務，自有判決理由不備並與卷證事實不符之理由矛盾之違法。

㈡原判決認挖填土方工程之雇主係基正公司，被上訴人已盡告知義務，進而認被上訴人無須負責，顯與勞工主管機關依權責認定之事實相牴觸，亦與施工所在勞工安全維護目的相左，原判決未探究勞工安全衛生法之規範目的，有判決不適用法規之違法。

又被上訴人之違法行為，業經勞委會以102年9月26日勞中檢授字第1020300508號及第1020300509號函處分在案，其中第1020300508號處分亦經訴願機關駁回其訴願而告確定，被上訴人違反勞工安全衛生法第18條第1款至第4款規定之違法事實即已確定，自生拘束力，原判決無視訴願決定所認定之事實及拘束力，而為不同之認定，顯有判決不適用法規及判決理由與訴願決定不符之矛盾。

㈢系爭職災發生之同月份，被上訴人曾因有安全疏失而遭糾正，縱使有改善，仍因未正視安全而一再發生危害，勞檢所事後再為檢查亦以有再發生危害之虞通知被上訴人，就此是否能如原判決所稱非情節重大，即值得商榷。

又勞工安全衛生法第16條就事業單位之職業災害補償責任規定與承攬人負連帶責任，是否有排除其勞安雇主責任之意思，法律上恐非無商榷之餘地。

被上訴人縱與基正公司間有相關之工安約定或會議，惟有諸多事證證明被上訴人一再任令基正公司違背勞工安全衛生法規定，足認被上訴人未盡其承攬人之義務。

原判決竟基於彼等間內部之規範而忽略被上訴人違反系爭契約第20條第5項至第7項、第10項及勞工安全衛生法第18條第1項第1款至第4款規定之事實。

且其拘泥於私法上僱用契約之主體與客體，徒以李青峰係基正公司之員工，即認被上訴人無庸負勞工安全衛生法之雇主責任或事業單位責任，其判決顯有不適用法規之違法。

㈣原判決又謂本件職災發生時，被上訴人並無派用所僱勞工與承攬人基正公司所僱勞工李青峰、卓水政在同一期間、同一工作場所從事工作，非屬勞工安全衛生法第18條所稱之共同作業，上訴人認被上訴人違反勞安法第18條第1項第1款至第4款規定云云，尚嫌速斷。

然竟未記明其得心證之理由，自有判決不備理由之違法。

又原判決依兩造不爭執之事實，指出本件之爭點為上訴人認被上訴人就系爭工程未依系爭契約規定設置安全衛生設施致生重大職災，經勞動檢查機構通知停工，有政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，以原處分通知被上訴人擬將其公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，有無違法？卻不附任何心證暨理由將上開爭點變更為系爭勞安事件發生後，系爭工程之挖土機作業及其場所是否仍違反系爭工程契約有關規定，而有再發生災害危險之虞，應立即停工之情事，因而符合「查驗不合格，情節重大」規定，依本院77年度判字第1210號裁判要旨，原判決顯有判決不適用法規及理由矛盾之違法等語。

六、本院經核原判決固非無見，惟查：㈠按「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者。

本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」

勞工安全衛生法第2條第1項、第2項定有明文；

而是否有僱傭關係存在，應依實質內容而不得單依形式外觀為認定。

本件被上訴人已將挖填土方工程轉包予基正公司施作，而卓水政、李青峰乃基正公司所僱用，原判決認定就挖填土方工程部分，被上訴人並非卓水政、李青峰之雇主，而非勞工安全衛生法第5條所規定之雇主，固然無誤。

然依臺中地檢署103年度偵字第19997號不起訴處分書（即被上訴人於原審所提原證7）三「……發生事故當天下午做的工程是興亞營造另外點工下去做的，並不包括在興亞營造、基正營造的合約裡面……」及參酌卓水政於中區勞檢所之談話紀錄（見原審卷2第51頁-53頁）所載「當天（按係102年7月29日）……下午我（指卓水政）與李青峰係是在協助興亞公司（被上訴人）準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地，以便提供鋼管支撐使用，此部分屬於興亞公司的工作，並非基正公司的合約內容，所以此時是以點工方式作業，由基正公司提供挖土機及卡車，由我及李青峰分別操作實施作業，再由興亞公司將工程款支付予基正公司，我們則向基正公司領取此部分之工資，……」等內容，卓水政陳稱被上訴人以點工之方式請其與李青峰從事「準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地，以便提供鋼管支撐使用」之工作，所謂「點工方式」係何所指？彼等間是否有實質上之僱用關係，系爭職災發生時，卓水政、李青峰究為何人工作，攸關系爭職災發生時，應由何人對卓水政、李青峰負勞工安全衛生法之雇主相關責任，自有釐清之必要。

原判決逕以基正公司承包挖填土方工程並僱用卓水政、李青峰擔任挖土機及卡車司機，對彼2人而言，基正公司方為勞工安全衛生法第5條所規定之雇主，尚嫌速斷，自有未盡依職權調查證據義務之情事。

㈡原審依被上訴人所提之勞安協議組織會議紀錄表（見被上訴人於原審所提附件卷第175頁至182頁）認定被上訴人於102年6月30日、102年7月25日已召開勞安協議組織會議，並明白宣導「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

「工地施工機具應定期安全維護，及施工中營建機械車輛之動線、施工範圍，應注意人員勿入，以免發生危險。」

等事宜，據以認定被上訴人將挖填土方工程交付基正公司承攬時，已採取有關該工程有關安全衛生規定應採取之措施乙節，固有上開勞安協議組織會議紀錄在卷可按。

惟102年6月30日之勞安協議組織會議紀錄表之版本有2，其1為被上訴人在申訴期間於102年10月25日提出補充說明時所提（見申訴卷第118頁），其2為被上訴人於102年11月16日所提（見申訴卷第324頁），2份紀錄內容並不相同，前者並無「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

之記載，後者即原判決據以認定之紀錄表卻有上項紀錄，則究何者為真，為何採認後者而不採認前者，未見原判決予以論述其依據及得心證之理由，則原判決亦有未依證據為調查及判決理由不備之違誤。

再者，依102年7月25日之勞安協議組織會議紀錄表所載，該日之會議雖將「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

列入討論議題，然決議及宣導事項則無此部分之紀錄，原判決亦據以認定被上訴人已採取有關該工程有關安全衛生規定應採取之措施乙節，似有未依證據認定事實之情事。

㈢綜上，原判決既有如上所述之可議之處，上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；

而卓水政、李青峰以點工方式替被上訴人準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地以便提供鋼管支撐使用之工作，被上訴人究否非卓水政、李青峰之雇主，其事證未明，將影響本件判決結果，有由原審法院另為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，另為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都
法官 許 金 釵
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 賀 瑞 鸞