最高行政法院行政-TPAA,104,判,733,20151203,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第733號
上 訴 人 彰化縣員林市公所
代 表 人 張錦昆
訴訟代理人 魏平政 律師
被 上訴 人 彰晟營造工程股份有限公司
代 表 人 林素香
訴訟代理人 馬惠美 律師
王翊至 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月5日臺中高等行政法院103年度訴字第454號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人辦理「員林鎮萬年路（彰77線）道路工程（南段）」採購案（下稱系爭採購案），預算金額新臺幣（下同）2億614萬326元，於民國98年12月1日開標、98年12月9日公告決標予文健營造股份有限公司，決標金額1億6,560萬元，被上訴人參加投標，其標價金額1億9,184萬元，因非最低標而未得標。

嗣上訴人依100年3月30日臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度訴字第2711號判決（下稱系爭刑事判決）所載情事，於103年3月12日以員鎮行字第1030007678號函即原處分通知被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭採購案押標金1,000萬元。

被上訴人不服提出異議，經上訴人以103年4月2日員鎮行字第1030010345號函作成異議處理結果維持原決定，被上訴人仍不服，提出申訴經行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年9月19日訴1030180號申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審以103年度訴字第454號判決（下稱原判決）申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠工程會係於101年4月10日工程企字第10100102920號函（下稱工程會101年4月10日函），始將「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」公告為上開所定影響採購公正之違反法令行為，機關得不予發還或追繳押標金之態樣。

惟上訴人公告系爭採購案為98年5、6月間，並於98年12月9日決標，則於被上訴人實際負責人曹榮源犯系爭刑事案件時，工程會尚未依政府採購法第31條第2項第8款規定認定對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益即屬影響採購公正之違反法令行為者，上訴人自不得追溯適用工程會101年4月10日函並向被上訴人追繳押標金。

㈡工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）係因行政院衛生署中醫藥委員會以89年1月4日衛中會秘字第80813536號函詢工程會，工程會對押標金本票連號之特定個案所為之回覆，除與行賄行為無涉外，亦顯非事前一般性之認定特定事由為同法第31條第2項第8款之違法事由，不符合一般性認定之要件，又工程會該函既無情況急迫情事，其未依行政程序法第154條規定公告，該函自未生效力。

縱認工程會89年1月19日函已符合法規命令公告之要件而已生效力，惟其認定屬政府採購法第31條第2項第8款之行為態樣係同法「第48條第1項第2款」、「第50條第1項第3款至第5款情形之一（按第50條第1項第5款為現行法同條項第7款）」或「投標廠商之人員涉有犯同法第87條之罪者」三者，顯未包含「參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之行為等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：㈠工程會101年4月10日函，乃係工程會基於其主管機關之職權，就政府採購法第31條規定所為之釋示，屬行政命令中之行政規則，其解釋本身並無創設或變更法律之效力，其性質並非獨立之行政命令，不生何時生效或溯及既往問題。

故雖被上訴人實際負責人曹榮源行賄行為發生時點係工程會該函作成前，應自政府採購法生效之日起有其適用。

㈡工程會89年1月19日函認定「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

是投標廠商如有「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，業經工程會以上開函示認定屬應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。

雖上訴人係依工程會101年4月10日函對被上訴人為追繳押標金之處分，然此函僅為重申、確認工程會早於89年所做之函示，蓋工程會早已通案認定廠商或其從業人員對公務員有交付賄賂或其他不正利益之情者，係屬政府採購法第31條第2項第8款之情形，而得構成沒入或追繳押標金之事由，與社會通念尚稱相符，且並未逾越政府採購法授權之目的及範圍，工程會101年4月10日函既未變更先前函示意旨，即不違反法律不溯及既往原則，自得為上訴人辦理採購案時所適用。

㈢工程會以92年6月5日工程企字第09200229070號函對於「政府採購錯誤行為態樣」，增加「十三、其他不法不當行為㈠利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、饋贈、優惠交易或其他不正利益。」

解釋，並以92年6月5日工程企字第09200229060號函重申工程會89年6月8日(89)工程企字第89015993號函，為避免機關辦理採購發生違反政府採購法規之情形，特將各種可能發生之違失情形臚列「政府採購錯誤行為態樣」，以避免機關犯同樣錯誤之意旨，將上開行為增列為錯誤行為態樣中之其他不法不當行為，亦為88年4月26日發布採購人員倫理準則第7條第1款明定為禁止之行為。

㈣工程會88年4月26日依政府採購法第112條授權訂定發布之「採購人員倫理準則」第7條第1款規定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。

……。」

即明定禁止採購人員利用職務之便對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益，顯見無論「違背職務」與否，採購人員收受賄賂即屬違反倫理準則，亦即違反法規命令所規範之行為。

又「刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯……。」

、「賄賂罪之行為人，屬對立共犯……。」

最高法院102年度台上字第646號及100年度台上字第488號刑事判決意旨參照，故採購人員倫理準則第7條第1款文字雖僅係對採購人員為禁止收受賄賂之規定，但基於賄賂行為之性質為對立共犯，即寓有禁止參與採購案之廠商進行行賄之意涵在內等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

為政府採購法第31條第2項第8款所明定。

又上訴人稱依系爭採購案之投標須知第35點㈧之規定，廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。

被上訴人實際負責人曹榮源因涉有違背職務行求、期約賄賂罪嫌，經系爭刑事判決判處罪刑確定在案。

刑事及行政上對於事實之調查，本得各自認定，互不受拘束，惟行政機關以行為人有無構成刑法上之罪責，固可自行調查認定，但行為人該罪責業經刑事法院判處罪刑確定，因刑事程序上對於犯罪構成要件，採較行政調查為嚴格之證據法則，並有刑事訴訟法規定賦予強制力之偵查審理權限，是行政機關依行為人經刑事法院確定判決，予以認定行為人構成該判決書所載之刑法上罪責，並未有違行政程序法第36條之行政機關應依職權調查證據規定。

又工程會101年4月10日函示：「主旨：廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」

原處分依系爭刑事判決所載情事，及異議處理結果引該函意旨，追繳系爭採購案押標金1,000萬元，固非無見。

㈡然按政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。

又主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），屬法規命令之性質。

而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應刊登政府公報或新聞紙，業經本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議在案。

是工程會本諸政府採購法主管機關之職權，基於同法第31條第2項第8款之授權，所為補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，並非行政規則，難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。

從而該款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，且須事先公布俾人民所能預見，始足當之。

㈢上訴人援用工程會89年1月19日函：「依來函說明一，三家投標廠商（龍○風電腦公司、毅○資訊有限公司、大○物管理顧問有限公司）之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧問有限公司於88年12月9日向台灣銀行公館分行申請，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。

如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

意旨，惟該會認定投標廠商行為態樣之前提係押標金本票連號之問題，與廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為無涉；

至工程會101年4月10日函意旨為「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為」雖與本件被上訴人於系爭採購案，有對公務員行求賄賂之事由情形相符，然已於本件被上訴人於98年12月間投標行為時間之後，上訴人異議處理結果所引用之工程會該函，係以工程會於被上訴人行為後，所發布之法規命令，為其向被上訴人追繳系爭押標金之依據，有違法律安定性之法治國家原則，自有違誤等為其判斷基礎，並說明其證據之取捨及未採被上訴人其餘攻防方法之理由，而為有利於被上訴人之判決。

五、本院按：

(一)政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」

第50條第1項第7款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」

（91年2月6日修正前列為第5款）上開政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第48條第1項第2款規定「足以影響採購公正之違法……行為」及第50條第1項第7款規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。

顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定。

政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參見本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），該項認定必須明確具體，始符法治國家法律明確性之要求。

(二)工程會89年1月19日函，就發函時之政府採購法（87年5月27日制定公布）第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、第4款「偽造或變造投標文件」及「涉有犯政府採購法第87條之罪」等行為類型，認定屬於同法第31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」，符合具體明確之要求。

然將同法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，變成「『足以影響採購公正之違法或不當行為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」及「『其他影響採購公正之違反法令行為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」，不但是語詞重覆，而且以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該「抽象認定」不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之「影響採購公正之違反法令行為」，此部分之「認定」並不具體明確，不生該款之認定效果。

依原判決認定之事實，被上訴人之實際負責人曹榮源在系爭採購案，有對公務員違背職務行求、期約賄賂行為，固應非議之，然工程會89年1月19日函既未明確將此種行為類型，認定屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，即不得以該函認被上訴人有該款之影響採購公正之違反法令行為。

否則上訴人於系爭採購案之具體個案發生後，自行認定被上訴人之行為該當於同法第48條第1項第2款，如果能再依工程會89年1月19日函，認為該當於同法第31條第2項第8款，豈不是由行政機關臨案自行決定是否構成政府採購法第31條第2項第8款，應否對廠商不予發還或追繳押標金，不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，亦有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）。

至工程會101年4月10日函雖將廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。

然一者該函係發布於本件被上訴人之行為後，再者該函所為之認定，具有法規命令之性質，依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，應刊登政府公報或新聞紙，始生效力，該函雖上網公告，然未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力（本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），亦不得據以認被上訴人有該當於政府採購法第31條第2項第8款之行為。

準此，原處分對被上訴人追繳押標金，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，均有未合，應予撤銷。

是以原判決為有利於被上訴人之判決，理由說明雖有不同，然結論相同，應予維持。

上訴意旨主張工程會89年1月19日函所揭示，招標廠商得向投標廠商追繳押標金之事實，除包含前段具體認定廠商開立之押標金本票連號，已符合政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」外，自亦應及於後段列舉之「廠商有政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款及第87條之罪者」，皆可依政府採購法第31條第2項第8款之規定，向違法之廠商追繳押標金，被上訴人實際負責人曹榮源為求順利得標，基於違背職務行賄之犯意，同意支付匯款對價之違反法令行為，確已經工程會89年1月19日函，具體認定為得依法追繳押標金之違反政府採購公正之行為，故上訴人援引工程會89年1月19日函，對被上訴人追繳押標金，誠屬適法、正確，據此，原審認定本件無法適用該函釋之判決見解，已屬判決不適用法規或適用不當之違背法令云云，並不足採。

(三)本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議，及102年度判字第100號、104年度判字第652號判決之對象，均係關於犯政府採購法第87條之罪之行為類型，與本件情形不同，該等本院決議及判決，與本件判決結果無關。

上訴意旨以上開本院決議及判決，主張可援引工程會89年1月19日函，向違法之廠商追繳押標金，原判決對此卻完全未為任何之說明、交代，即率爾認定本件事實，無法適用該函，誠有判決不備理由之違誤，亦有判決不適用法規及適用不當之違背法令情形云云，亦屬無據。

(四)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 莊 子 誼