最高行政法院行政-TPAA,104,判,735,20151203,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第735號
上 訴 人 施金鳳
施順隱
共 同
訴訟代理人 林雯澤 律師
被 上訴 人 臺北市建築管理工程處
代 表 人 陳煌城
上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國104年5月21日臺北高等行政法院103年度訴字第1025號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、臺北市○○區○○○路○段○○巷○○巷道之認定建築線（下稱系爭建築線），係臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地申請71建（北投）字第1786號建造執照時併案認定。

而上訴人係臺北市○○區○○段○○段79、79-3、79-4、69-2、87 -3、90-1、90-2、90-3、90-4等地號土地之所有權人（上訴人施金鳳、施順隱之權利範圍依序均各分別為0000000/0000 00000、437345/876034、437345/876034、1/2、1/4、1/2、1/4、1/2、1/4）。

上訴人為上揭土地與第三人所有之同小段127、129、89-2、91-1、93等地號土地（下合稱本件土地；

其中79、79-3、79-4、127、129等5筆土地，下稱A基地；

另69-2、87-3、89-2、90-1、90-2、90-3、90-4、91-1、93等9筆土地，下稱B基地）合併開發，於103年2月10日（被上訴人收文日期為103年2月13日）向被上訴人申請廢除系爭建築線之部分建築線，即同小段103地號至69地號面前巷道之建築線。

經被上訴人以103年2月18日北市都建照字第10365653900號函（下稱系爭函）復上訴人略以：「主旨：有關陳情廢止本市○○區○○○路○段○○巷部分現有巷道認定建築線乙案，請查照。

說明：……二、旨揭現有巷道，目前無相關廢止改道紀錄，仍屬有效。

臺端申請廢止部分旨揭現有巷道之建築線，目前並無廢止程序相關法令規定。」

上訴人不服系爭函，提起訴願，經決定不受理，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人主張略以：系爭建築線是否造成鄰地所有人之財產損害，是否有礙鄰地所有人未來開發，上訴人確因系爭建築線之指定受影響，為臺北市建築管理規則第3條第1項第1款、第2款、第3款之保護對象，屬法律上利害關係人。

本件上訴人基於鄰地所有權人地位，認為被上訴人未依法廢止系爭建築線，請求排除或導正，屬依法申請案件。

況現行法未有請求廢止建築線之相關規定，已對人民造成不必要限制，與憲法第16條意旨牴觸，上訴人自得提起本件訴訟。

又系爭函係對上訴人依法申請廢止系爭建築線所為否准表示，核屬行政處分。

而臺北市政府公告之禁建區已於72年間解除禁建，部分土地現今未緊鄰禁建區，不存在無法臨接計畫道路建築線之問題，被上訴人指定系爭建築線依據之事實已因解除禁建發生變更。

而迄今被上訴人根據系爭建築線僅核發一張建造執照即74建字第1067號建造執照，且該建造執照因逾期未開工廢照，足見禁建期間無任何緊鄰禁建區之土地所有權人因系爭建築線受惠，解除禁建後亦無人因系爭建築線開發基地，系爭建築線顯然無法達成當初指定目的。

且系爭建築線橫越本件土地，使土地無法整體規劃，與被上訴人當初指定系爭建築線之目的不符，亦使A、B基地無法合併開發，無法比照第三種住宅區辦理，系爭建築線對上訴人造成重大損害。

再者，系爭函違反行政程序法第96條第1項規定之理由說明義務，亦有違誤云云。

為此，求為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被上訴人應作成廢除71建字第1786號建造執照指定如附圖（原審卷第112頁）所示紅色ab段及黃色cd段（以實測為準）建築線之行政處分。

三、被上訴人則以：系爭函係函復上訴人本案目前無相關法規得廢止建築線，核其性質屬觀念通知及事實說明，並非行政處分。

又目前並無相關規定得以申請廢止建築線，本件難認係人民得據以申請之案件，非行政訴訟救濟範圍內之事項。

另A、B基地，相隔同小段110地號土地，並非1宗建築基地，上訴人申請廢除60巷部分認定建築線，將造成上訴人土地及鄰地未建築土地，基地縱深超過法定深度2倍半，屬臺北市畸零地使用規則第4條所稱之畸零地，與71年當時認定該巷道建築線狀況相同，不因都市計畫禁限建及發布新都市計畫而有改變云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上只是促使行政機關發動職權，並不屬於行政訴訟法第5條第2項所謂依法申請之案件，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害。

另在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者，尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，必須申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。

據此，如果依課予義務訴訟上訴人所主張之事實觀之，其對被上訴人顯無公法上請求權，即無提起課予義務訴訟之訴訟權能。

㈡本件上訴人以系爭建築線於71年間認定後，所依據之事實發生變更，而合致行政程序法第123條第4款要件為由，主張被上訴人就系爭建築線之認定，有一部廢止之義務。

進而為本件廢除系爭建築線一部之申請，性質上是促使被上訴人發動職權，非屬依法申請之案件。

被上訴人未依上訴人申請而發動職權，上訴人並無從主張其有權利或法律上利益受損害，其對被上訴人顯無公法上請求權，據此提起之課予義務訴訟，並無訴訟權能，自無理由。

是以，本件上訴人並無請求一部廢止系爭建築線認定處分之公法上請求權，被上訴人為否准之決定，並無不合，訴願決定雖誤為不受理決定，惟結論並無二致，爰判決駁回上訴人之訴。

五、上訴理由略謂：㈠系爭建築線既於71年間指定，依實體從舊原則，上訴人是否因而成為法律上利害關係人，自當以該時之法律為基礎。

觀諸63年2月5日發布之臺北市建築管理規則，其立法目的既在於平衡土地所有人之私人利益，與盡可能合理使用土地之公共利益之分配，從而依該管理規則第3條第1項第1款、第2款、第3款規定，主管機關在核准建造執照時須兼考量鄰近地區居民之環境、防災、居住權、土地所有權等個人權益，顯然亦具保障上訴人之意旨。

是以，本件上訴人係基於鄰地所有權人之地位認為原處分機關未依法廢止系爭建築線，請求上級機關加以排除或導正，核屬依法申請之案件，惟原判決摒棄不採上訴人之主張，亦未說明不採之理由，揆諸本院96年度判字第2100號判決、94年度判字第456號判決、94年度判字第93號判決，原判決之認定顯已構成違背法令及理由不備之當然違背法令。

㈡觀諸本院98年度判字第1173號判決意旨，系爭建築線之廢止，自有其法律依據，原判決率認上訴人並無從主張其有權利或法律上利益受損害，其對被上訴人顯無公法上請求權云云，有判決不適用法規或適用不當及理由不備之當然違背法令。

㈢揆諸本院96年度判字第1407號判決意旨，被上訴人既然拒絕廢止系爭建築線，卻未提出拒絕廢止之理由或以何事項作為判定建築線應否廢止之標準，以實其說，即駁回上訴人之申請，惟相關事實之認定及法令解釋與涵攝過程之記載均付之闕如，難謂已盡理由說明之法律義務。

原判決未審酌上開判決意旨，率行駁回上訴人之訴，顯有判決不適用法規或適用不當及理由不備之當然違背法令。

㈣內政部台內字第416441號函釋：「為免人民興建房屋發生糾紛，指示（定）建築線之有效期間以8個月為限。」

基此，系爭建築線既係於71年間指定，迄103年之系爭函，早逾該函釋8個月之有效期間。

系爭函仍謂並無廢止改道之記錄，原判決甚稱上訴人並無請求一部廢止系爭建築線之公法上請求權云云，足證系爭函及原判決有違上開函釋，並構成判決不適用法規或適用不當之違背法令。

且系爭建築線是否仍為有效，原審法院未行使闡明權暨未依職權調查證據，違反本院99年度判字第670號判決，並有判決不適用法規或適用不當及不備理由之違背法令。

㈤系爭建築線其圖示與圖例不符，致系爭建築線之位置不明確，孰知原審法院未行使闡明權暨未依職權調查，顯有判決不適用法規或適用不當及理由不備之當然違背法令。

且被上訴人104年2月25日函附之建築線指示（定）申請書圖，其上並無系爭建築線之標示，原判決竟謂：本件如事實概要欄所載之事實，有……實際測量日期71年12月15日之建築線指示（定）申請書圖云云，揆諸本院89年度判字第119號判決意旨，原判決認定系爭建築線之證據，已有與卷證不符之瑕疵，應予廢棄。

㈥觀諸系爭函主旨：「有關陳情廢止本市○○區○○○路○段○○巷部分現有巷道認定建築線乙案，請查照。」

說明則為：「旨揭現有巷道，目前並無廢止改道之紀錄，仍屬有效。」

基此，被上訴人認為本案係廢止現有巷道？或係廢止建築線？即有疑義。

況現行法規有「臺北市面臨現有巷道申請建築原則」及「臺北市○○巷路廢止或改道申請辦法」，倘被上訴人認為本案係廢止現有巷道，卻又謂目前並無廢止程序相關法令云云，顯前後矛盾。

原審法院未行使闡明權暨未依職權調查上情，顯有判決不適用法規或適用不當及理由不備之當然違背法令等語。

六、本院查：

（一）上訴人係為廢除（按應係廢止之意）臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○巷道之認定建築線，而向被上訴人提出本件申請，系爭函係被上訴人對上訴人此一請求所為之函復，上訴人對此不服，提起本件課予義務訴訟，並為如前之聲明。

因行政法院僅得就原告起訴聲明請求之範圍為審理，是本件課予義務訴訟，僅得對上訴人請求被上訴人作成廢止71建字第1786號建造執照指定如附圖所示紅色ab段及黃色cd段（以實測為準）建築線之行政處分，是否合法，及有無理由為判斷；

如非與此有關之主張，因與本件訴訟之判斷無關，而非法院所應審究。

（二）按行政處分係行政機關就個別事件所為之公權力規制，其相對人或利害關係人，應服從該行政處分之要求，作成行政處分之機關，在未經依法予以撤銷或廢止前，亦受其本身行政處分之拘束。

在「信賴保護原則」及「依法行政原則」要求下，合法授益行政處分，應不得任意予以廢止，應有法律上依據，始得為行政處分之廢止。

行政程序法第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。

二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。

三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。

四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。

五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」

即為我國有關合法行政處分廢止之一般規定。

以主管建築機關作成之建築線指示（定）言，依行政程序法第123條規定，有該條規定情形，原處分機關固得依職權為全部或一部之廢止；

除此之外，法律並無賦與申請人或建築基地鄰地所有權人得請求廢止之規定。

基此，無論申請建築線指示（定）之申請人或建築基地鄰地所有權人，均無請求作成建築線指定之原處分機關廢止該處分之公法上權利。

至本院101年度判字第83號判決，雖謂「建築法規關於建敝率、容積率、建築線、建築高度限制等諸多規定，其目的除為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻外，更兼有保護鄰人居住權之目的」係對於申請核發使用執照，鄰地所有權人之法律上權益及造成生活上原有機能之喪失，而生之爭議，與本件情形不同。

此外，本院98年度判字第1173號判決，非涉及建築線指定廢止之案件，本院於該判決所表示之見解，無關本件之判斷。

上訴人以本院上開判決，及本院96年度判字第2100號判決、94年度判字第456號判決、94年度判字第93號判決、96年度判字第1407號判決意旨，指摘原判決有不適用法規，或適用不當，及判決不備理由之依據，經核均難謂有據。

（三）又按行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，旨在對於人民依法向行政機關申請，而未獲核准之案件提供救濟之管道。

因此，須原告有請求作成行政處分之主觀權利存在，始有提起課予義務訴訟之訴訟權能；

否則，非屬依法申請，所提起之課予義務訴訟，即與行政訴訟法第5條規定之要件不符，而非合法。

查本件上訴人係基於鄰地所有權人地位，請求被上訴人廢止系爭建築線之部分建築線，即同小段103地號至69地號面前巷道之建築線，揆諸前開說明，上訴人並無請求系爭建築線指定機關即被上訴人廢止建築線之公法上權利，即被上訴人並無依上訴人請求作成行政處分之可能，是原告應無提起本件課予義務訴訟之訴訟權能。

（四）綜上所述，原審以授益處分之廢止，為原處分機之職權行使，未賦予當事人得請求原處分機關廢止合法授益處分之全部或一部的公法上權利，當事人請求原處分機關廢止合法之授益處分，只是促使原處分機關發動職權廢止，而認上訴人提起本件課予義務訴訟，非屬依法申請，並無不合。

原判決以上訴人並無請求一部廢止系爭建築線認定處分之公法上請求權，依前開說明，本應認上訴人係對依法申請案件，提起課予義務訴訟為不合法，予以駁回，而經較周延之訴訟程序，以判決駁回上訴人在原審之訴，亦難謂有不合。

上訴論旨，無非就原判決業已論駁之理由，以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之法律見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

至內政部台內字第416441號函釋：「為免人民興建房屋發生糾紛，指示（定）建築線之有效期間以8個月為限。」

意旨，核與本件上訴人得否申請廢止系爭建築線之判斷無關；

而系爭建築線是否仍有效，亦非本件判斷所必須認定之前提事實。

原判決對此未為調查，或以之作為判決論述依據，尚難認有未依職權調查情事，亦無判決不備理由之違背法令情事，亦附予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 吳 東 都
法官 江 幸 垠
法官 闕 銘 富
法官 沈 應 南

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 吳 玫 瑩