最高行政法院行政-TPAA,104,判,761,20151217,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第761號
上 訴 人 臺北市松山區戶政事務所
代 表 人 李文瑞
訴訟代理人 謝佳真
劉馨茹
被 上訴 人 吳陳春桃
訴訟代理人 馬潤明 律師
上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國104年3月12日臺北高等行政法院103年度原訴字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、被上訴人於民國102年11月21日檢附行政院原住民族委員會（下稱原民會）100年11月28日原民企字第1001063438號函等證明文件，主張依原住民身分法第8條第2項規定取得原住民身分為由，向上訴人申請原住民身分登記，經上訴人依上開原民會函之說明，審認被上訴人之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族），被上訴人之父陳添爐依原住民身分法第2條第1款規定，應具山地原住民身分，惟陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未及申請取得原住民身分，其婚生子女即被上訴人得依同法第8條第2項規定，申請取得原住民身分，上訴人乃審認被上訴人之申請符合原住民身分法第8條第2項規定，准予所請，並辦竣原住民身分登記在案。

嗣經上訴人查得原民會業以101年8月21日原民企字第1010039333號函更正前揭認定，以被上訴人之父陳添爐為原住民（被上訴人之祖母楊來有）與非原住民（被上訴人之祖父陳金堂）所生子女，且未從具原住民身分之母之姓，依原住民身分法第4條第2項規定，應不具原住民身分，被上訴人之申請與原住民身分法第8條第2項規定不符，其原住民身分登記有錯誤，應予撤銷並為更正登記，乃以103年3月28日北巿松戶登字第10330305400號函（原判決稱此函為「原處分」）通知被上訴人於文到10日內至上訴人辦理撤銷原住民身分之更正登記，逾期未辦理，將逕為更正登記。

該函於103年4月1日送達，惟被上訴人逾期仍未辦理更正登記，上訴人乃於103年4月18日逕為辦理撤銷被上訴人原住民身分之更正登記，並以103年4月21日北巿松戶登字第10330403400號函通知被上訴人業依原住民身分法第12條規定逕為更正登記。

被上訴人不服上訴人103年3月28日北巿松戶登字第10330305400號函，提起訴願，遭經駁回，遂向原審法院提起行政訴訟，經原審以103年度原訴字第1號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及「原處分」（依原判決理由載：含逕為更正登記撤銷被上訴人原住民身分之後續處分）。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠原住民身分法第8條第1項適用者為在「原住民身分法施行前」應取得原住民身分而喪失或未能取得身分者，顯然是為彌補在原住民身分法實行前，因時代因素喪失或未能取得原住民身分的歷史遺憾，但是上訴人卻以「原住民身分法施行後」同法第4條第2項規定「未具原住民之母之姓」來作為不符合第8條第1項要件，顯適用法律錯誤。

且在原住民身分法施行前，被上訴人之父無任何法律可依循改具母姓取得原住民身分。

㈡原住民身分法於97年12月增修第8條第2項之立法理由是「落實血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益，爰增訂第2項如當事人已死亡，其子女得準用本法第4條第2項及第7條規定取得原住民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」

本案上訴人以被上訴人之父已死亡無法從具原住民之母之姓為要件，將執行過程中從具原住民之母之姓辦理程序，作為審議要件，嚴重扭曲原住民身分法第8條第2項修法理由與目的。

㈢原住民身分法第8條第1項規定因自願拋棄而喪失原住民身分者之婚生子女，可回復原住民身分；

依公平原則與舉輕明重原則，原住民身分法施行前應取得未取得者之婚生子女也應同等享有取得原住民身分之權益：原住民身分法第8條規定上一代自願拋棄已喪失原住民身分者，只要發生時間在原住民身分法施行前，第8條第2項給予自願拋棄喪失原住民身分之當事人其婚生子女，有取得原住民身分的權益與機會；

何況本案被上訴人之父因在日據時期死亡，無法可申請，合於前述原住民身分法第8條第2項立法目的，在當事人因其他原因（死亡）未取得原住民身分的情形下，依公平原則與舉輕明重原則，其婚生子女依原住民身分法也應有取得原住民身分之權益。

㈣上訴人漠視原住民身分法第8條第2項立法規定與目的，將原本男女平等的法律規定，經上訴人解釋執行造成男女不平等的結果，顯然違反中華民國憲法第7條男女平等之原則等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：㈠原住民身分法第8條規定有關原住民身分法之適用範圍，係為了保障原住民在原住民身分法施行前，因結婚、收養或其他原因（例如：臺灣省政府所訂定之臺灣省山胞身分認定標準【已廢止】），致喪失或未取得原住民身分，始有該條規定之適用。

被上訴人之父陳添爐並未符合上述喪失或未取得原住民身分之事由，故無原住民身分法第8條第1項之適用。

另本所戶籍資料，被上訴人之父陳添爐係屬原住民與非原住民結婚所生子女，依原住民身分法第2條、同法第4條及原民會101年8月21日原民企字第1010039333號函之意旨，其是否得認定具原住民身分，應依原住民身分法第4條第2項規定審認之。

被上訴人之父陳添爐未從其原住民身分之母之姓，因而不得取得原住民身分。

本案陳添爐如上所述並未符合原住民身分法第8條第1項所定各項原住民身分認定實體要件，故無法適用。

㈡依行政程序法第119條規定略以：「受益人有下列各款情形之一者其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」

被上訴人僅提供對其有利之100年11月28日原民會函劉陳春梅之公文書，並隱匿該函釋業已被101年8月21日原民企字第1010039333號函「更正」，致使臺北市中山區戶政事務所及上訴人依該函釋憑以為據而作成行政處分，渠等信賴不值得保護，故本所當日辦理之戶籍登記，應予撤銷。

㈢本案肇因於原民會100年11月28日及101年8月21日兩關鍵解釋函釋。

由兩關鍵函釋內容可得知原民會對被上訴人於原住民身分初採認可取得原住民身分，函中並請申請人逕向戶籍地戶政事務所提出申請；

後卻僅以「更正」函通知當時戶籍地之基隆市政府，並未對全國相關各地戶政機關進行通報，以致臺北市中山區戶政事務所及上訴人均依原民會100年11月28日之函釋予以辦理，而不知有101年8月21日更正函釋之存在。

上訴人依原民會101年8月21日原民企字第1010039333號函及現行原住民身分法之規定，依循依法行政之原則，原住民身分法在未經有權機關宣告違憲時，行政機關自應尊重，難認有何違憲及違反大法官釋字之虞等語，資為抗辯。

四、原審撤銷訴願決定及原處分（含逕為更正登記撤銷被上訴人原住民身分之後續處分），係以：被上訴人之祖母楊來有為原住民，祖父陳金堂為福佬人，被上訴人之父陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未從具有原住民身分之母姓，陳添爐已符合原住民身分法第8條所稱「於本法施行前，因其他原因未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，取得原住民身分」之要件，若其仍在世，即可檢具足資證明原住民身分之文件，取得原住民身分，但因陳添爐已去世，故其子女即被上訴人可準用同法第4條第2項規定，從陳添爐姓而取得原住民身分，原處分通知被上訴人自行撤銷原住民身分，逾期未辦理，將逕為更正登記（嗣果逕為更正登記撤銷被上訴人之原住民身分），均與法不合等詞，為其判斷之基礎。

五、本院按：

(一)原判決主文「訴願決定及原處分均撤銷」，依原判決理由，係包含逕為更正登記撤銷被上訴人原住民身分之後續處分。

惟行政訴訟法採處分權主義，是以行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。

依原判決所載，被上訴人係聲明請求判決撤銷訴願決定及「原處分」（即上訴人103年3月28日北巿松戶登字第10330305400號函），言詞辯論筆錄所載被上訴人之訴之聲明，亦同。

詎原判決對未在聲明範圍內之上訴人逕為更正登記之處分為判決（撤銷），不適用上開規定，此部分判決違背法令。

(二)行為時戶籍法第23條：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」

第48條：「（第1項）戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之。

但出生登記至遲應於60日內為之。

（第2項）前項戶籍登記之申請逾期者，戶政事務所仍應受理。

（第3項）戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。

但由檢察官聲請死亡宣告、喪失中華民國國籍或臺灣地區人民身分者之廢止戶籍登記，得免經催告程序，由戶政事務所逕行為之。

（第4項）有下列應為戶籍登記情形之一，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：……七、更正、撤銷或廢止登記。」

原住民身分法第12條規定：「因戶籍登記錯誤、遺漏或其他原因，誤登記為原住民身分或漏未登記為原住民身分者，當事人戶籍所在地之戶政事務所應於知悉後，書面通知當事人為更正之登記，或由當事人向戶籍所在地之戶政事務所申請查明，並為更正之登記。」

根據上開戶籍法及原住民身分法之規定，原住民身分登記有錯誤，應由應為撤銷登記申請之人於法定期間內為撤銷登記（更正登記）之申請；

逾期未申請者，戶政事務所應以書面催告應為申請之人為申請；

申請人經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為撤銷登記（更正登記）。

然上開書面催告，並非行政處分（本院104年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

準此，上訴人103年3月28日北巿松戶登字第10330305400號函，通知被上訴人於文到10日內辦理撤銷原住民身分之登記，逾期未辦理，將逕為登記，非屬行政處分。

原判決以該函為行政處分予以撤銷，適用法規不當，此部分亦判決違背法令。

(三)從而，原判決有適用法規及不適用法規不當之違背法令事由。

上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決是否違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決既有可議，即難予以維持。

上訴人求予廢棄，應認有理由。

因被上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 莊 子 誼