最高行政法院行政-TPAA,104,裁,1411,20150828,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1411號
上 訴 人 張庭瑛（原名：張藍）
訴訟代理人 王東山 律師
被 上訴 人 法務部
代 表 人 羅瑩雪
上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國104年5月27日臺北高等行政法院104年度訴字第128號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人自民國98年7月20日起擔任內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）會計室主任，102年1月1日起擔任該總隊主計室主任，於102年6月17日退休，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，其兄張清隆為同法第3條第2款所定之關係人，於100年7月20日至同年10月24日間任職該總隊會計室職務代理人。

上訴人經檢舉於100年7月間張清隆獲僱擔任保五總隊會計室職務代理人之過程中，未自行迴避，除主動通知張清隆投遞該職缺之履歷外，並自行面試2名應徵人員後，選定張清隆為約僱人員，報經保五總隊代理總隊長核可，使張清隆獲得僱用為該總隊約僱人員之非財產上利益及領取薪資之財產上利益，違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，被上訴人乃依同法第16條規定，以103年6月27日法授廉利益罰字第10305020520號處分書（下稱原處分）處上訴人罰鍰新臺幣（下同）100萬元。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：（一）本件傳喚證人葉錫山、李水儀即可釐清上訴人主觀上並不存在違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條之主觀要件，原判決在未傳喚證人到庭前即審結本案，僅以本件判決基礎已臻明確為由，有判決理由不備及適用法則不當之違法。

（二）遴選會計人員本非上訴人職務，上訴人係依服務機關指示進行人員招募，縱認有迴避義務，惟依公職人員利益衝突迴避法第10條第3項規定，上訴人係依服務機關指示而執行職務，縱無迴避亦不觸法。

原判決有適用法規不當之違法。

（三）上訴人於約僱保五總隊會計室職務代理人之過程，並無裁量權限，與公職人員利益衝突迴避法第5條所稱利益衝突情形不符，自無需依同法第6條、第10條自行迴避。

訴外人張清隆至保五總隊會計室擔任職務代理人，上訴人客觀上並無任何實質影響力，關係人是否獲取利益，與上訴人之行為間無因果關係，當然無利益衝突可言。

退步言之，如認訴外人張清隆至保五總隊會計室擔任職務代理人與上訴人行為間具因果關係，惟上訴人係會計人員，對服務法令並不熟悉，鑑於保五總隊用人需求之急迫性，在會計室辦理臨時人員遴選時，曾簽會其他組、室，因未經告知有利益衝突規定之適用，又無須提經本總隊人事甄選會同意，致使行為人產生迴避義務之違法性錯誤。

就行政罰法第8條及第18條第3項規定及立法精神以觀，應得酌減罰鍰至最低額三分之一，始為適當。

（四）縱認上訴人違反迴避義務，惟原判決未將司法院釋字第641號解釋、第716號解釋及行政罰法第18條第1項規定列入考量，亦未將上訴人違反義務之程度、所生影響及所得利益，予以通盤審酌，逕量處100萬元罰鍰，顯然違反比例原則。

（五）與本案相類似案件如原審法院99年度訴字第28號判決等案件，其事實內容，均為聘雇臨時人員、當事人客觀上遭認有裁量權限竟未自行迴避、主觀明知為關係人卻不知違反公職人員利益衝突迴避法，且所獲財產上及非財產上利益甚寡等情，被上訴人與監察院自98年起迄今，均依行政罰法第8條及第18條第3項規定酌減罰鍰100萬元至三分之一，此業屬被上訴人行有多年之合法行政慣例。

其中原審法院101年訴字第1373號判決，甚有違反行為高達6次之多者，而被上訴人仍予酌減罰鍰至三分之一。

就本件言，上訴人所違反行為僅一次，且訴外人張清隆至保五總隊會計室擔任職務代理人，其職務並非重要，不但所生影響有限，所獲財產上利益亦寡，基於行政自我拘束原則，被上訴人自應依行政罰法第8條及第18條第3項規定，量處上訴人34萬元之罰鍰，然被上訴人竟罔顧其行政慣例，逕處上訴人100萬元罰鍰，違反平等原則，自屬違法處分等語。

經核，原判決業已就本件（一）訴外人張清隆被錄取為職務代理約僱人員，係經上訴人面談之結果，而張清隆為上訴人之兄，其為公職人員利益衝突迴避法第3條第2款所定之關係人，依上訴人所述其任職公職逾30年，尤其身為科室主管，對於有關利益迴避之規定，難諉為不知，是其於執行職務時，遇有利益衝突之情形，應依公職人員利益衝突迴避法第6條、第10條之規定，自行迴避，詎上訴人理應知有迴避義務，仍進行甄試面談，並錄取其兄張清隆，使張清隆獲得人事聘用之非財產上利益，違規事實洵堪認定。

被上訴人依公職人員利益衝突迴避法第16條規定予以裁罰，並無違誤。

（二）查上訴人之兄張清隆係經上訴人之面試，以張清隆具金融、會審背景，較符合上訴人所任職機關會計室之需求為由而獲錄取，上訴人就該次保五總隊會計室公開徵選組員職務代理約僱人員之行政流程，不僅參與並有個案結果之判斷，其對於該個案具有裁量權，應無疑義，上訴人應依法迴避。

本件上訴人明知張清隆為其胞兄，張清隆是否能取得保五總隊會計室組員職務代理約僱人員身分此項非財產上利益，復為其權限所能裁量，不論個人法學素養如何，於上訴人其為資深公務員及科室主管之經驗法則判斷上，雖未必「明知」利益衝突之法規範基礎，但必知悉迴避義務之存在可能性，然上訴人竟不顧及於此，仍決意錄取其兄張清隆，未迴避其職務行使，顯然預見迴避義務之違反，然縱發生違反亦不違背本意，應認上訴人就違反迴避義務之違規行為，具有未必故意。

（三）查違反公職人員利益衝突迴避法第6條者，其法定罰鍰最低額為100萬元，此項罰鍰規定，係為有效達成該法立法目的而設計，以禁絕公職人員假藉權力圖利之必要手段，且其法律效果明確，易收遏阻不法之效，尚難認非維護公益之必要措施，被上訴人據以裁罰最低額，並不生違反比例原則之問題。

至上訴人舉出原審法院99年度訴字第28號、101年度訴字第1373號、102年度訴字第1992號判決，均為案情不同之個案，尚難比附援引，原處分亦無悖離行政自我拘束原則及違反平等原則等情，敘述甚詳。

本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

至司法院釋字第641號解釋乃係就菸酒稅法第21條規定之處罰方式，使超過原專賣價格出售該法施行前專賣之米酒者，一律處每瓶新臺幣二千元之罰鍰‥‥於個案之處罰顯然過苛。

另司法院釋字第716號解釋則以公職人員利益衝突迴避法第15條規定：「違反第9條規定者(指公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為交易行為)，處該交易行為1倍至3倍之罰鍰。」

處罰過苛，已逾越必要程度，不符比例原則，與保障人民財產權之意旨有違。

核與本件情形相異，自難據以援引。

另本件被上訴人已裁處上訴人裁罰之最低額，尚非未考量行政罰法第18條第1項之應審酌事項，均附此敘明。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 黃 淑 櫻