最高行政法院行政-TPAA,104,裁,2157,20151223,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第2157號
抗 告 人 大成長城企業股份有限公司
代 表 人 韓家宇
訴訟代理人 孫丁君律師
鄭曄祺律師
上列抗告人因與相對人臺北榮民總醫院間聲請停止執行事件，對於中華民國104年11月26日臺北高等行政法院104年度停字第95號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣相對人依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）公告徵求民間廠商參與其「生活廣場整建營運移轉案」（下稱系爭促參案），民國104年3月9日就7家參與廠商進行綜合評審，評定義美吉盛股份有限公司（下稱義美吉盛公司）為最優申請人、抗告人為次優申請人，並以104年3月27日北總營字第1040008362號函知抗告人。

抗告人聲明異議遭駁回，遂提出申訴，經財政部促進民間參與公共建設申訴審議會以104年8月3日促0000000號為「原異議處理結果撤銷；

其餘申訴不受理」之申訴審議判斷。

嗣相對人以104年9月14日北總營字第1041200040號函撤銷原異議處理結果，復以104年11月10日北總營字第1041200060號函（下稱原處分）通知抗告人，系爭促參案業於104年9月15日由甄審委員會全體出席委員一致決定，義美吉盛公司為最優申請人、抗告人為次優申請人。

抗告人對該評審結果仍不服，聲請原法院准予停止原處分之執行，經原裁定駁回，復行抗告。

三、抗告意旨略以：㈠抗告人主張倘相對人與義美吉盛公司簽約後，即使抗告人就原處分之爭訟獲得勝訴判決，相對人仍得以終止契約不利於公益為由，由義美吉盛公司完成履約，抗告人因此所受之損害，除難以金錢賠償計算外，恐將耗費社會資源進行不必要之爭訟，原裁定就抗告人此項主張未予審酌，認事用法顯有違誤，且有理由不備之違法。

㈡本件倘未予停止執行，則包含抗告人在內之其他參與申請廠商，即無法回復甄選程序致無法公平競爭，所受之損害顯無法以金錢填補。

另相對人所為最優申請人之評定，依本院95年度判字第1239號判決意旨，已對抗告人造成權利及法律上利益之消極損害，然依促參法第47條準用政府採購法第85條第3項規定之結果，抗告人無法向行政機關請求該消極損害之賠償，實務上更認為縱原處分被撤銷，抗告人亦未必被評定為最優申請人，故難認抗告人受有何消極損害，顯見抗告人所受消極損害，已因法律等限制，事實上難以向相對人求償，衡情已屬不能以金錢賠償或回復，符合聲請停止執行之法定要件。

㈢依促參法第12條第2項規定，相對人有確保民間廠商參與系爭促參案程序公正及公平性之義務，故自公益保障角度，本件亦有暫時停止執行之必要等語。

四、本院查：㈠按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第3項固定有明文。

惟停止執行制度，乃因行政機關之行政處分在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，然若因原處分或決定之執行將發生難於回復之損害且有急迫情事時，為兼顧受處分人或利害關係人之利益，始設此制度以資兼顧。

準此，聲請停止執行需具備「將發生難於回復之損害」「有急迫情事」「與公益無重大影響」等要件。

所謂「難於回復之損害」，係指對聲請停止執行者有難於回復之損害；

所謂「有急迫情事」則係指情況緊急，非即時停止執行則難以救濟而言，而聲請人應就上開事項負舉證之責，自不待言。

㈡原裁定駁回抗告人之聲請，係以：抗告人雖主張若未停止原處分之執行，其所受之損害，難以金錢賠償計算，將造成難以回復之損害乙節；

惟並未舉證說明，應屬其個人主觀臆測之詞。

況抗告人屬國內正常營運之公司，其未能參與系爭投資，同時亦免除額外之相關規劃支出，對於其既有之營運尚無影響；

縱認抗告人未獲相對人評選為最優申請人，無法與之商議進而簽訂合約，致生未能參與系爭促參案之利潤損失，核屬財產上之損失，於一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償或回復，故難以此推認將發生難於回復之損害。

另行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查。

況抗告人所指原處分違法之處，猶待於本案中審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。

抗告人主張其獲得勝訴之蓋然性極大而有受停止執行保障之必要，亦無足採等詞，資為論據。

依前開規定及說明，核無不合。

㈢抗告意旨執詞指摘原裁定認事用法違誤。

惟查，抗告人聲請停止執行之原處分，乃相對人104年11月10日北總營字第1041200060號函，該函係相對人所為評定義美吉盛公司為最優申請人、抗告人為次優申請人之處理結果，而評定義美吉盛公司為最優申請人之處分，依促參法第45條規定，其執行結果僅是使最優申請人義美吉盛公司取得與主辦機關即相對人簽約之權利，至契約內容如何，則與原處分之執行無關，尚非本件行政處分應否停止執行所得審究之事項；

另，訴訟權乃憲法所保障之權利，茍人民確為維護權益而進行訴訟，縱使需耗費司法資源，亦無從謂之「不必要之爭訟」，然此亦與行政訴訟法第116條第3項所稱之「難於回復之損害」無涉。

抗告人執以主張若准相對人與義美吉盛公司簽約，縱使其事後獲得勝訴判決，相對人仍會以終止契約不利於公益為由，由義美吉盛公司完成履約，抗告人因此所受之損害，除難以金錢賠償計算外，恐將耗費社會資源進行不必要之爭訟云云，自屬無據，原裁定容或就此未詳為論述，亦與理由不備之要件有間。

至相對人主辦系爭促參案所進行之程序是否影響參與廠商之公平競爭，而有失其公正及公平性，乃原處分是否違法之範疇，抗告人執以依公益角度，主張有停止執行之必要云云，亦無足採。

㈣綜上，原處分之執行何以不具備行政訴訟法第116條第3項所定停止執行之要件，業據原裁定論述綦詳，其認事用法並無違誤。

抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，無非對於業經原裁定詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，難認有理，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 江 幸 垠
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 賀 瑞 鸞