最高行政法院行政-TPAA,105,判,43,20160128,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第43號
上 訴 人 綺瑩資訊股份有限公司
代 表 人 李昱螢
訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師
蔡步青 律師
被 上訴 人 基隆市警察局
代 表 人 楊源明
訴訟代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年3月4日臺北高等行政法院103年度訴字第1501號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人標得被上訴人辦理「基隆市警察局101年度監視錄影系統擴充建置案暨地下化光纖纜線網路建置案」採購案（下稱系爭採購案），並與被上訴人於民國101年8月21日訂立「基隆市警察局101年監視錄影系統擴充建置案暨地下化光纖纜線網路建置案」契約書（下稱系爭契約），約定價金為新臺幣（下同）7,128萬6,000元，履約期限自簽約翌日起180個日曆天內含完成建置、系統整合、測試、教育訓練等（預定完成日為102年2月17日）。

嗣被上訴人因上訴人應架設224支監視器鏡頭與70台主機升級，僅裝設16支，無主機升級，且未施作後端軟體系統整合，而本案地下化光纖網路建置共19萬7,215公尺，惟上訴人自行提報僅佈線1萬4,800公尺等進度落後情事，乃以102年4月25日基警後字第1020063650號函（下稱被上訴人102年4月25日函），通知上訴人於文到後10日內完工，惟落後進度仍逾50%，被上訴人遂依系爭契約第17條第1項第6款、第12款規定，以102年5月14日基警後字第1020064675號函（下稱被上訴人102年5月14日函）通知上訴人解除系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將刊登政府採購公報（通知刊登政府採購公報部分，下稱原處分）。

上訴人不服，提出異議，經被上訴人以102年6月14日基警後字第1020005626號函（下稱異議處理結果）維持原處分，上訴人提起申訴，復經申訴審議判斷駁回，上訴人乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

（一）本案因有諸多非可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，上訴人依約得申請不計入履約期限：1.上訴人已依約如期完成本案第一及第二階段之工作，至第三階段「地下化光纖建置」中屬於要徑之立柱部分，並依約於101年12月5日提供被上訴人242處之立柱設置清冊，供其向基隆市政府工務處養護工程科（下稱養工科）申請路權。

然被上訴人遲未盡其協力義務，上訴人無法施作，被上訴人卻頻頻發函催告進度落後，上訴人不得不於102年1月11日開始進行附掛邊溝、架空及寬頻管道施工，其間遭遇諸多施工障礙，係因被上訴人未善盡主辦機關之協力義務。

2.本案屬「地下化」光纖纜線網路建置案，如被上訴人欲使用基隆市政府之寬頻管道，應依「基隆市寬頻管道使用管理維護自治條例」之規定，與基隆市政府簽訂寬頻管道使用契約，如被上訴人未與基隆市政府簽約，上訴人將無法開啟寬頻管道之手孔蓋施作。

惟被上訴人從未簽訂101年度寬頻管道使用契約，且直至102年4月始簽署102年度寬頻管道使用契約，然已逾越履約期限，顯非可歸責於上訴人。

3.上訴人依系爭契約規範申請挖掘深度為0.7公尺，惟契約規範與基隆市○○道路管理自治條例（下稱基隆市○路自治條例）關於深度不得少於1.2公尺之規定不符，且被上訴人從未通知上訴人關於基隆市政府退件之原因，上訴人無從補正申請。

另上訴人於102年3月進行部分路段淺挖，以埋設光纖管線，趲趕工程進度，然經基隆市政府工務處要求停工。

養工科更遲至102年4月29日始提供「101年度禁挖路段表」予上訴人，均非可歸責於上訴人。

4.系爭契約履約期限延誤實非可歸責於上訴人，依系爭契約第7條第3項第1款第5、7目等約定，上訴人自得就「路權申請」「寬頻管道使用權障礙」及「110e化勤務指管系統平台─路口監控系統」等項目請求展延履約期限，或依系爭契約附件規範說明書壹拾捌第17項規定，請求不列入施工天數之計算。

（二）系爭契約規範說明書壹拾壹第8項第9款及壹拾捌第16項等規定，上訴人須備齊申請資料，由被上訴人用印後，再向相關單位申請，及被上訴人稱依系爭契約規範說明書壹拾肆第7項、第8項第4款規定，上訴人應將欲附壁或附掛邊溝之施作地點清冊送請基隆市政府工務處等相關單位審核，俟審核結果，再經被上訴人會勘確認後，始同意其空中架設，並依上述監視錄影系統工程施作原則第7點規定辦理云云，與基隆市寬頻管道使用管理維護自治條例規定不符。

又上訴人檢附路權開挖申請及附掛申請冊予被上訴人，請求依系爭契約附件規範說明書之相關規定，改以移位或架空方式辦理；

至移位或架空之地點，仍須由被上訴人派員會勘並同意後，上訴人始能施作，然被上訴人迄今尚未辦理。

被上訴人主張寬頻光纖纜線禁止附掛邊溝，須改為移位或架空方式施作，應由上訴人自行辦理云云，係屬無據。

（三）系爭契約第7條第1項「履約期限」，並無約定各期估驗計價進度，上訴人僅需於履約期限180天內完成監視系統之建置、系統整合、測試、教育訓練等，並無分期估驗計價或里程碑之問題。

而上訴人雖依招標規範之要求，於投標時提出工作計畫書時程表，然被上訴人並未表示核定與否；

因此工作計劃書之內容，僅為上訴人履約之參考，上訴人仍得隨時依履約進度調整，並無違約或契約變更之問題；

況新設攝影機之設置並非屬於要徑作業，不會因此造成履約進度落後，上訴人亦無主張新設攝影機之設置有任何障礙事由，故在履約期限內，仍積極進行其他項目，並無不正當理由不履約之情形。

（四）「廠商履約能力評估書」已具體詳列說明相關需由被上訴人盡其協力義務之事項，然被上訴人一再拒絕為協力，以致系爭採購案無法推動，實非可歸責於上訴人。

而被上訴人已另行分別重新招標系爭採購案及監造技術服務案，足證當初被上訴人並無任何關於監視器工程之監造經驗，對於上訴人一再要求被上訴人依基隆市○路自治條例之規定，以自己名義上網申請路權之主張均無回應，僅一昧回復上訴人依約應自行製作申請文件云云，拒絕協助上訴人，致工程進度有所延誤，是本件履約期限遲延實不可歸責於上訴人等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被上訴人則以：

（一）依系爭契約規範說明書壹拾壹第8項第9款及壹拾捌第16項之規定，上訴人應代理被上訴人辦理有關挖掘道路之申請事宜。

且被上訴人函文告知上訴人，有關挖掘道路事項應「製作一切文件後向相關機關辦理申請，許可後始得開挖及復原」，且依基隆市○路自治條例第3條之規定，於基隆市道路申請施工時，應進入「基隆市道路挖掘管理業務系統」網頁上申請，並依其內容填報，上訴人自難諉為不知。

（二）本件係以基隆市為施作範圍，非單一地點施作，無須養工科全部核准，才能施作，上訴人仍有甚多尚未履約之處。

又上訴人所提101年12月5日施工日誌記載並非事實，因上訴人未依規範說明書壹拾柒第2項第3款之規定按日提供施工日誌予被上訴人，而係按月提供施工日誌予被上訴人，致被上訴人承辦人無法即時發現上訴人於施工日誌內填載不實內容。

縱上訴人已於101年12月5日交付242處立柱地址清冊，送達時程亦屬過晚，且遲至102年2月8日始上網申請路權53筆，已逾原定完工報驗日(102年1月26日)；

依上訴人自承僅於102年2月8日及2月26日交付上網路權申請資料共102筆，與契約所規定之242處路權開挖地點，仍短少140筆申請資料，遲延完工之情狀甚為嚴重。

（三）依系爭契約規範說明書壹拾肆「監視錄影系統工程施作原則」第7項、第8項第4款意旨，上訴人應將欲附壁或附掛邊溝之施作地點清冊，經基隆市工務處等相關單位審核，俟審核結果，再經被上訴人會勘確認後，始同意其空中架設，並依上述監視錄影系統工程施作原則7點規定辦理。

上訴人宣稱「已交付申請開挖及附掛之一切申請文件」，其所提交之文件並非申請路權開挖資料，乃係本採購案開挖地點及附掛之初步清冊，亦未檢附養工科制式申請資料。

（四）依本件專案之建置時程表，上訴人應於101年10月27日前完成224支攝影機之建置，然上訴人亦僅於101年12月17日採購20支攝影機、遲至101年12月24日「訂購」204支攝影機，遑論攝影機之交貨、建置等時程。

且上訴人遲至102年2月8日才送交第1批路證中正區34處申請資料，遲至102年2月26日送交第2批路證七堵區39處申請資料，且自102年3月後上訴人即自行停止上網辦理路權開挖申請作業，上訴人自無可能於履約期限前即102年2月17日完成224支攝影機之建置。

（五）依系爭契約規範說明書壹拾肆第23項監視錄影系統工程施作原則規定，寬頻管道障礙上訴人於投標前、施作中即應評估並會勘。

上訴人所提供之工作計畫書內容，地下光纖建置自101年10月30日起至102年1月15日止應完成100％地下光纖建置，乃上訴人不諳工程施作申請流程，導致本案施作進度延宕。

被上訴人針對管線障礙、寬頻管道孔蓋、邊溝附掛纜線等問題業以102年3月28日基警後字第1020033729號函復上訴人；

上訴人延宕履約，多次以被上訴人不斷重申之事由申請展延工期，經被上訴人說明本採購建置案係以基隆市為施作範圍，非單一地點施作，且上訴人仍有甚多應施作而未施作之處，是以有關上訴人來函請被上訴人履約展延之情事，與系爭契約難謂相符。

（六）「110e化勤務指管系統平台整合」須於相關鏡頭、光纖、網路伺服器等設備建置完成後，方可進行，依上訴人「工作計畫書」之專案建置時程，規劃於102年1月15日進行系統開發與建置工作，並於102年2月10日完成與被上訴人現有e化勤務指管系統整合測試報告書，因上訴人迄未建置任何鏡頭、光纖與網路伺服器等設備，自然無法整合該系統，與上訴人所稱因101年10月17日「警局機房設備故障致使其工程延遲履約」無涉。

且被上訴人101年10月17日機房設備故障，並不影響系統登入及使用，即便無該設備，亦不影響其整合作業，上訴人相關網路設備自始未建置，乃藉詞推托，所言不實等語，資為抗辯，並請求駁回上訴人在原審之起訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）關於路權申請部分：1.依系爭契約規範說明書壹拾壹第8項第9款及壹拾捌第16項等規定，上訴人應(代）申請挖掘、桿體設立等所有許可證明；

就本案需挖掘道路部分事項，且負有製作一切文件後向相關機關辦理申請許可之義務。

倘上訴人因基隆市○路自治條例第3條第1項第1款、第2款規定，無法逕以其名義登入「基隆市道路挖掘管理業務系統」網頁，只能藉被上訴人名義登入該系統網頁進行申請，亦只生上訴人得要求被上訴人協助登入「基隆市道路挖掘管理業務系統」網頁，以利上開申請之順利進行，而非援引系爭契約第1條第7項規定，逕認上開規範說明書之規定無效，而謂上訴人不負申請許可義務。

是縱上訴人如其所稱亦將立柱設置點及包燈包電等之申請資料提交被上訴人，上訴人仍負向相關機關辦理申請上開許可之義務，僅其得請求被上訴人協助排除上開程序障礙事由。

上訴人主張其將挖掘道路之路證申請資料提供被上訴人，被上訴人即應自行登入「基隆市道路挖掘管理業務系統」網頁申請，就申請文件用印完成後，交付養工科云云，核與系爭契約約定不符，已無可採。

而其請求命被上訴人提出目前被上訴人重新發包進行之「監視錄影系統擴充建置暨地下化光纖纜線網路建置案」之路權申請流程說明乙節，核與本案無關，亦無必要。

2.又觀上訴人101年12月20日綺字101年0000000號函之內容，雖言及請被上訴人協助申請立柱設置點相關事宜，惟未具體指明請求協助之內容。

經被上訴人102年1月7日基警後字第1010024225號函復表明上訴人有申請挖掘道路許可之義務後，上訴人102年1月16日綺字102第0116002號函，亦僅催促被上訴人辦理路權申請，猶未告知何以無法依約自行申請，而需由被上訴人協助之情及其具體內容；

且上訴人同日綺字102第0116003號函，亦不認其負有挖掘道路申請許可義務，被上訴人乃以102年1月18日基警保民字第1020000584號函復，上訴人所稱被上訴人所提供招標文件之內容不完整及不明確等項目，皆為承商應自行估算，概與施工進度無涉，並再以102年1月31日基警保民字第1020061241號函致上訴人：「……貴公司所提供有關本案『工作計畫書』壹、專案概述，第三項專案建置時程之內容，目前應完工報驗（102/1/24），由於契約截止日期（102/2/17）在即……請貴公司確實掌握施工進度，期避免延遲履約。

四、另本案契約書之規範說明書中第18條中規範（一）第16項：本案如須挖掘道路，得標廠商應製作一切文件向相關機關辦理申請，許可後始得開挖及復原。

是以有關本案柱立式自立架之架設，其設置點道路挖埋，貴公司應製作一切文件後向相關機關（本市公務處養護工程科）辦理申請，惟經查詢本市公務處養護工程科表示尚未收到貴公司相關申請文件或資料，請貴公司儘速依約辦理申請。

……五、依貴公司所提供之施工日誌內容，本案目前施作進度尚與道路挖掘許可之事由無涉，故自無『如導致無法施工得延滯等待』之情事……」，惟上訴人102年2月8日綺字102第0208001號函，卻援用挖掘道路自治條例謂上開許可申請應由被上訴人辦理，上訴人僅處於協助地位，經被上訴人以102年2月27日基警後字第1020001567號函向上訴人重申其103年1月31日函內容，並說明：「……經查詢本市工務處養護工程科表示，2月8日僅收到部分相關申請文件或資料（34處/252處），請儘速依約辦理申請……」再以102年3月20日基警後字第1020002555號函、102年3月22日基警後字第1020002593號函分別說明：「……申請路權開挖及附掛位置清冊，重申依契約書之規範說明書中第18條中規範，第16項；

本案如須挖掘道路，得標廠商應製作一切文件後向相關機關辦理申請，許可後始得開挖及復原。

是以有關本案挖掘道路之申請，貴公司自應製作一切文件後，送交本局用印後，再向相關（本市工務處養護工程科）辦理申請……」、「……貴公司101年12月20日提交本局資料非申請路權開挖資料，係『柱立式自立桿』開挖地點初步清冊，僅中正、仁愛、七堵等3區，尚缺信義、中山、安樂、暖暖4區，且未檢附本市工務處養護工程科制式申請資料（網路列印）……請依契約書之規範說明書中第18條中規範，第16項：本案如須挖掘道路，得標廠商應製作一切文件後向相關機關辦理申請，許可後始得開挖及復原。

是以有關本案挖掘道路之申請，承商自應製作一切文件，送交本局用印後，再由承商向相關機關（本市工務處養護工程科）辦理申請，非由本局遞交申請資料，請釐清相關規範，並積極施作……」上訴人方於逾履約期限37天之後，以102年3月26日綺字102第0326001號函說表明請求協助申請之具體內容。

再參之上訴人自承於102年2月8日、2月12日、2月26日分別派員至被上訴人代為輸入路權申請資料乙節，足見有關上訴人得於被上訴人處為申請作業乙情屬實，被上訴人對於上訴人申請開挖道路許可事項，並無拒絕提供協助情事。

再由上訴人102年4月8日綺字102第00408001號函暨上訴人不爭其僅於102年2月8日及2月26日上網申請資料共102筆，與系爭契約規定之242處路權開挖地點短少140筆申請資料等情，益徵上訴人就路權申請之時間過遲且數目不足，系爭契約此部分之延宕，乃在上訴人自認無辦理挖掘道路申請之義務所致，而與被上訴人未盡協力義務無涉。

3.按系爭契約第7條第3項第1款第5、7目及規範說明書壹拾捌第17項之規定，本件挖掘道路許可遲未辦妥，既係因上訴人遲延提出申請，而非出於申請提出後，受理機關拖延所致之遲滯，則被上訴人未同意上訴人依上開規定延長履約期限或將該延遲不列入施工天數，即屬有據。

上訴人主張有關此立柱設置點申請障礙，得不計入施工天數或展延160日曆天云云，核與系爭契約規定不符，洵無可採。

（二）寬頻管道使用權障礙部分：1.上訴人固提出基隆市政府101年4月23日基府工養貳字第1010155338號函及上訴人於101年10月31日提交「101年度寬頻管道申請資料」予被上訴人之文件簽收單主張被上訴人遲未與養工處簽約，致上訴人無法於地下寬頻管道佈線云云。

惟查，被上訴人已陳明基隆市寬頻管道皆有預留水線，即上訴人不須再行布放水線。

又由上訴人102年2月23日綺字102第0223001號函所載內容，顯見養工科並未因被上訴人未與之簽訂寬頻管道使用契約，而阻礙系爭契約工程之施作情事；

參之基隆市政府102年3月22日基府工養貳字第1020149224號函復，顯示養工處在未與被上訴人簽訂上述契約之情形下，仍積極配合上訴人系爭工程之施作之情，足見被上訴人是否與養工處簽訂寬頻管道使用契約，並不影響上訴人之施工。

2.依上訴人上述102年2月23日函載，其逾原定履約期限（102年2月17日）後，始於102年2月22日會同養工科進行寬頻管道會勘，已經被上訴人援引系爭契約規範說明書壹拾肆「監視錄影系統工程施作原則」第23項規定，指摘上訴人因其個人事由，導致本案施作進度延宕。

而上訴人以102年3月14日綺字102第0314001號函、102年3月15日綺字102第0315001號函分別函請養工處提供可附掛邊溝之路段資料、全基隆市○○○○○區○○路段及路平專案之相關資料等，且均在履約期限後，被上訴人因以102年3月15日基警後字第1020010796號函、102年4月8日基警後字第1020011126號函復：「貴公司……申請局部停工，與契約難謂相符，礙難同意……」「……且貴公司目前仍有甚多應施作而未施作之處……函請本局履約展延之情事，與本案契約難謂相符，本局礙難同意……102年2月23日已逾本建置案履約期限……何以管障問題於契約期限過後才浮現……」是上訴人主張其因寬頻管道使用權障礙，從其於101年10月31日提交申請資料至102年4月29日障礙排除日邊溝致履約延誤，非可歸責上訴人云云，亦無可取。

（三）「110e化勤務指管系統平台─路口監控系統」故障無法測試部分：1.本案系統整合須於相關鏡頭、光纖、網路伺服器等設備建置完成後，方可進行。

依上訴人「工作計畫書」之專案建置時程，乃規劃於102年1月15日進行系統開發與建置工作，並於102年2月10日完成與被上訴人現有e化勤務指管系統整合測試報告書（見原審卷(一)第42頁建置時程表編號20、33）。

核101年10月17日當時尚未建置完整之鏡頭、光纖與網路伺服器等設備，自然無法整合該系統，要與「警局機房設備故障致使其工程延遲履約」無涉。

而被上訴人101年10月17日機房設備故障，無法看到路口監視系統畫面，且不影響系統登入及使用。

2.再被上訴人業陳明：中華電信股份有限公司（下稱中華電信）係被上訴人97年建置「e化勤務指管系統」廠商，其所交付之帳號及密碼，經被上訴人於101年10月31日發函中華電信以確認帳號密碼無誤，被上訴人並於101年11月14日會同中華電信、安慶國際資訊股份有限公司(維護廠商)及上訴人驗證，應已無上訴人所稱無法登入之情形。

縱上訴人於101年11月21日至安瀾橋派出所進行帳號密碼測試，無法以被上訴人提供之號碼進入管理者介面，惟是時亦尚未達工作計畫書之建制時程，而與上訴人工作延遲無關。

至上訴人主張無法登入之障礙係於102年2月20日始排除云云，則未舉證以實其說。

故上訴人此部分主張，仍無可採。

（四）綜上所述，被上訴人以上訴人因有可歸責之事由，而有延誤履約期限，情節重大，並致被上訴人解除系爭契約之情事，遂依本法第101條第1項第10款及第12款規定，通知將上訴人刊登政府採購公報，於法尚無不合；

申訴審議判斷遞予維持，亦無違誤等由，而駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：

（一）依基隆市○○道路管理自治條例之規定，僅被上訴人有權登入「基隆市道路挖掘管理業務系統」網頁申請道路開挖，則該項申請作業應屬被上訴人契約上之應辦事項無疑，是原判決未考量系爭採購案應適用上開自治條例及契約相關約定，逕認遲延與被上訴人未盡協力義務無涉云云，不僅不符系爭自治條例之規定，且與事實完全不符，更使上訴人負擔無執行可能性的義務，顯有違經驗法則與論理法則，而有判決不適用法規或適用法規不當之違誤。

（二）依基隆市寬頻管道使用管理維護自治條例之規定，被上訴人未與基隆市政府簽訂寬頻管道使用契約前，上訴人依法無權開起寬頻管道施工，迺原判決竟謂被上訴人是否與養工科簽訂寬頻管道使用契約，並不影響上訴人施工云云，顯有判決不適用法規之違法。

又原判決未說明為何不採上訴人一再要求被上訴人提供寬頻管道使用權利之函文之理由，亦有判決不備理由之違法。

（三）依上訴人專業經驗，相關整合工程約須2至3個月，始足妥適完成，非必待相關鏡頭、光纖、網路伺服器等設備均設置完成，故其乃預計於101年10月即開始進行整合工程，未料卻因機房設備自101年底起至102月間均未完成修復，以致上訴人無法使用機房設備進行相關整合工作，此顯已構成展延履約期限之事由。

原判決所為系爭採購案系統整合需於相關設備建置完成後方可進行之認定，顯有違經驗法則，自有判決違背法令之情事。

（四）上訴人既已將242處立柱設置地點清冊全部承予被上訴人，並明確表示係為請求被上訴人協助申請立柱設置點之事宜，原判決雖稱本件挖掘道路許可遲未辦妥，係因上訴人遲延提出申請，而非出於申請提出後，受理機關拖延所致之遲滯云云，然對於上訴人提出曾將挖掘道路之路證申請資料交付予被上訴人，並發函請求被上訴人協助申請立柱設置點相關事宜之相關事證，並未說明不採之理由，亦顯有判決不備理由之違法。

（五）被上訴人已另行重新招標本案及監造技術服務案，足證當初被上訴人並無任何關於監視器工程之監造經驗，以致忽略自身應以自己名義上網申請路權或與基隆市政府簽訂寬頻使用契約等義務，一再拒絕積極協助上訴人，致工程進度有所延誤，是本案履約期限遲延實不可歸責於上訴人。

對此，行政院公共工程委員會於本案調解案(案號:調0000000號)中，調解委員亦認被上訴人有未盡義務之事實。

惟原判決卻隻字未提上訴人所提此項調解建議，亦未敘明不採此項有利事證之理由，顯有判決不備理由之違法。

（六）原判決尚有殊未審究以下事實，諸如：佈纜工程遲滯乃因被上訴人未盡其義務所致，且確實存有泥沙淤積以致上訴人須重新放水線；

養工科至被上訴人主張解除契約為止，均未核准路權申請，致上訴人根本無法進行立柱設置工作；

及部分路段已經基隆市○○○○○○路段之事實，亦未說明不採上訴人所提有利證據或事實之理由，即有判決不備理由之違法。

另原審法院拒絕上訴人請求命被上訴人提出重新發包進行之「監視錄影系統擴充建置暨地下化光纖纜線網路建置案」之路權申請流程說明之乙節，亦有判決不備理由之違法。

六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如下︰

（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約者。」

政府採購法第101條第1項第10款、第12款定有明文。

因上開條文未明定廠商可歸責事由之程度及範圍，致個案見解對「可歸責於廠商之事由」或認應全部可歸責或認不以全部可歸責為必要生有歧異，本院103年3月份第2次庭長法官聯席會乃依上開條文之立法理由及政府採購法之目的，參酌契約當事人有依契約本旨履行義務等情，而決議認採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大者，即該當因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之要件，不以全部均可歸責廠商為必要。

又所謂因可歸責於廠商之事由，係指廠商履行契約客觀上發生違反約定或法定事由，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責之程度。

因之，廠商就其履約事由，應事先規劃，妥為控制，避免違約結果發生。

（二）次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。

其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；

於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。

前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；

屆期未改善者，依逾期日數計算之。

二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」

亦為政府採購法施行細則第111條所明定。

（三）上訴人參與被上訴人辦理之系爭採購案，於101年8月21日簽訂系爭採購契約，約定自簽約翌日起180個日曆天（預定完成日為102年2月17日）內完成建置、系統整合、測試、教育訓練等。

惟迄履約期限後之102年4月25日止，上訴人應架設224支監視器鏡頭與70台主機升級部分，僅裝設16支，主機無一升級，且後端軟體系統整合全未施作，地下化光纖網路建置應佈線19萬7,215公尺，上訴人自行提報僅佈線1萬4,800公尺，工程進度嚴重落後，經被上訴人以102年4月25日函通知限期改正，上訴人仍無法完成，落後進度仍逾50％乙節，業經原審認定在卷，核與卷證資料相符。

原判決因認上訴人延誤履約期限情狀，符合政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條所規定延誤履約期限且情節重大之要件，尚無不合。

又上述延誤履約乃上訴人未依債務本旨為給付，除非另有出於被上訴人或其他第三人之事由，原則上當認係可歸責於上訴人；

上訴人雖主張被上訴人未盡申請路權及與基隆市政府簽訂寬頻管道使用契約等多項協力義務，致其未能如期施工而延誤履約期限云云，然均經原判決一一指駁在卷，核無判決不備理由情形。

（四）基隆市○路自治條例乃基隆市政府為妥善管理基隆市公共設施管線工程挖掘鋪設，以保持道路完整，維護交通安全而制定（參該條例第1條）；

其第3條第1項第1款、第2款規定：「凡於本市道路申請施工時，應向權責主管單位提出申請，其申請程序及相關規定如下：一、本府工務處管理部分，應進入『基隆市道路挖掘管理業務系統』網頁上申請，並依其內容填報。

其餘道路申挖程序依該權責主管單位規定辦理。

二、經審查核准後由本府核收路面代辦修復費用及『道路挖掘許可或設施物設置許可費』，收妥費用後，立即填發挖掘道路許可證4份，由目的事業單位逕送有關單位備查後再據以施工。」

依此，本採購案如因施工須挖掘道路，固應以被上訴人名義，進入『基隆市道路挖掘管理業務系統』網頁上提出道路挖掘許可之申請，並依其內容填報；

然此規定並無排除被上訴人得委任他人以其名義申請之意旨。

兩造就此申請事項，業於系爭契約規範說明書壹拾壹、第8項（柱立式自立桿支架）第9款約明：「廠商應（代）申請挖掘、桿體設立等所有許可證明。

……。」

及壹拾捌第16項約明：「本案如需挖掘道路，得標廠商應製作一切文件後向相關機關辦理申請，許可後始得開挖……。」

有原審審認真正，且為兩造所不爭之系爭契約規範說明書可稽。

原判決就挖掘道路許可申請義務乙節，已論明本案如因施工需要挖掘道路，依系爭契約規範說明書壹拾壹第8項第9款及壹拾捌第16項規定，上訴人負有向相關機關代辦申請許可之契約義務，縱基隆市○路自治條例規定應以被上訴人名義登入「基隆市道路挖掘管理業務系統」網頁申請，上訴人無法自行為之，僅生上訴人得要求被上訴人協助登入該網頁之情，不生解免上訴人契約義務效果，或因該自治條例規定而認上開契約規範為無效，或因此將該申請許可義務改由被上訴人負擔，且本件挖掘道路許可遲未辦妥，係因上訴人自認無申辦挖掘道路許可義務，遲延提出申請且申請數目不足所致，與被上訴人未盡協力義務無涉等項甚詳，核其認事用法，俱無不合。

上訴意旨復爭執依基隆市○○道路管理自治條例之規定，申請挖掘道路作業應屬被上訴人契約上之應辦事項，指摘原判決未考量系爭採購案應適用上開自治條例及契約相關約定，有違經驗法則與論理法則，而有判決不適用法規或適用法規不當之違誤，容無可採。

（五）再者，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。

原判決業依其調查證據之結果並斟酌全辯論意旨就本件有無寬頻管道使用障礙，致上訴人延誤履約期限有不可歸責或得不計入工期事由乙節，論明基隆市政府雖曾要求被上訴人依「基隆市寬頻管道使用管理維護自治條例」規定將系爭工程監視纜線納入寬頻管道內，並辦理簽約手續，然該市府工務處養護工程科實已配合上訴人，並無因被上訴人未與該機關簽訂寬頻管道使用契約而阻礙系爭工程之施工，且系爭採購案是以基隆市全市為施作範圍，非單一地點施作，上訴人於逾履約期限後，始提出寬頻管道使用權障礙，請求展延工期及主張有不可歸責之事由，顯係推卸延遲履約之責，亦與契約規範不符；

另就「110e化勤務指管系統平台－路口監控系統」故障無法測試，致上訴人延誤履約期限有不可歸責事由乙節，亦論明依上訴人「工作計畫書」所規劃，係於102年1月15日始進行系統開發與建置工作，並於同年2月10日完成與被上訴人現有e化勤務指管系統整合測試，則上訴人所指機房故障之101年10月17日，上訴人尚未建置任何鏡頭、光纖與網路伺服器等設備，本無從整合該系統，此項工程嗣後之遲延履約自與被上訴人機房設備故障無涉，況上訴人101年10月17日及同年11月12日於工作日誌主張機房設備有障礙後，被上訴人即會同中華電信、維護廠商及上訴人再度驗證系統登入無礙，應無上訴人所稱無法登入情形，而本件亦乏事證證明無法登入之障礙係102年2月20日始排除等項甚詳，核與卷證相符，無違證據、論理及經驗法則；

且已敘明上訴人請求命被上訴人提出目前重新發包進行之採購案之路權申請流程說明，核與本案無關，另聲請傳喚證人游軒慈、黃立恆以證101年12月5日上訴人已交付被上訴人242處立柱設置清冊紙本，核不影響上訴人申請開挖道路遲延之認定，是無傳訊調查之必要，且本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，故不逐一論述等由，已敘明其已盡調查證據之途徑及何以無調查必要之理由，難認有判決不備理由之違誤。

上訴論旨，無非再就原判決業已指駁之理由，或屬原審依其職權為證據取捨認定之事實部分，執其歧異之法律見解加以爭執，作為指摘原判決違背法令之依據，而求予廢棄，尚難認為有理由，應予駁回。

至上訴人於原審提出行政院公共工程委員會就系爭採購案履約爭議之調解建議方案，主張被上訴人確有未盡協力義務乙節，原判決如上所述，已連同兩造其餘之攻擊及防禦方法，核認與判決結果不生影響，而無一一論駁必要在卷，並無上訴人所指判決不備理由之違法。

（六）綜上所述，上訴人負有依約如期施工之義務，但施工進度嚴重落後，遲延情節重大，確實可歸責於上訴人，而與被上訴人無涉，可認違約情節重大。

被上訴人因此認定上訴人構成政府採購法第101條第1項第10款及第12款要件，而將之列為不良廠商，刊登政府採購公報，於比例原則亦無不合。

原判決論明上旨，而為申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分之維持，駁回上訴人之訴，適用法規與該案所應適用者，並無違背。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 葛 雅 慎