最高行政法院行政-TPAA,105,判,5,20160107,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第5號
上 訴 人 力洪實業股份有限公司
代 表 人 許永昌
訴訟代理人 陳明良 律師
陳宣宏 律師
被 上訴 人 台灣中油股份有限公司
代 表 人 林聖忠
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年7月29日臺北高等行政法院103年度訴字第1583號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「林園石化廠原水前處理設備統包工程」採購案，上訴人於民國101年7月11日以總價新臺幣（下同）7,550萬6,445元參與投標，被上訴人於101年8月7日決標判定上訴人得標，兩造並於民國101年8月17日為該標案簽立「臺灣中油股份有限公司林園石化廠原水前處理設備統包工程契約」（下稱系爭契約），經被上訴人以上訴人遲無法提出符合契約規定之方法設計及核心設備資料，經通知趕工及限期改善皆未見成效，至102年5月10日施工進度已落後達69.34％，乃於103年2月18日以油興工發字第10310076450號函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，擬刊登政府採購公報。

上訴人提出異議，經被上訴人以103年3月19日油興工發字第10300464870號函（下稱異議處理結果）駁回。

上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。

經原審法院103年度訴字第1583號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：系爭契約僅有「履約期限」而無「履約進度」約定，被上訴人曾以0D版為工作排程時程表之標準，惟該版本於工程排程上有重大錯誤，無法執行，雙方決定暫以1A版為確定之工作時程表。

又上開「工作排程時程表」，僅係控制進度之參考依據，其對上訴人並無「履約期限」之拘束力，故不應以工作排程時程判斷是否延誤履約期限，被上訴人仍持0D版本為本件履約時程依據，認定上訴人履約進度逾20％，顯違約錯認事實。

另被上訴人審核「平面布置圖」等設計圖時，未讓熟稔水處理專家參與審查，且違反審查合理程序，提出契約內未約定之要求，致圖表審核未通過，使上訴人表面上工作進度停滯不前，拖延期間不應歸責於上訴人；

且自上訴人101年11月16日提供擔保後，至102年5月23日終止（或解除）契約時，被上訴人違反應給付預付款755萬644元之約定，拒不給付，影響上訴人資金調度，被上訴人顯有違法故意違約使上訴人財務困難影響履約進度，藉此終止契約並刊登政府採購公報等語，求為申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。

三、被上訴人則以：工程時程表應經業主審查核定，始可據以執行並計算進度，系爭工程經被上訴人核定之版本為「工程時程表0D版」，上訴人後續提出之「工程時程表1A版」未經被上訴人核定，自非系爭工程應遵循之規範。

上訴人於設計審查過程中，未能先行確認設備型號，依契約規範及工程慣例，若未先確定核心設備之型號樣式，自然無法進行其他工種之細部設計，被上訴人自無從進行審查，被上訴人要求上訴人先行提出設備商設計書規格計算並無違背邏輯，上訴人屢未提出符合契約規範之審查文件，自無法通過業主審查，致工程進度落後；

另上訴人所提交之設計審查文件，均由被上訴人內部技術組及機械設計組進行審查，並確實填載審查意見回覆上訴人，上訴人確無能力提出符合契約規範之審查文件。

至於上訴人於101年12月27日施作至工程進度0.35％後，工程進度即未再增加，經被上訴人函請改善仍未為之，有可歸責於己之事由延誤履約期限情節重大，被上訴人合法解除契約並刊登政府採購公報。

又本件撤銷處分訴訟爭點與預付款無關，且因上訴人自開工以來履約進度嚴重落後，給付預付款之條件並未成就，被上訴人自無法撥付預付款，上訴人不得請求給付等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)依系爭工程說明書第4.4.2條及系爭工程說明書附件17記載可知，工程時程表應經業主審查核可後，始能作為系爭工程執行之依據，而有管控廠商進度之拘束力，縱欲修正已經核定之工程時程表，亦應經業主審查認可，始得據以執行。

又依系爭工程說明書第4.4.2條、第4.4.4條及系爭工程說明書附件17工程進度管制規定，足見工程排程進度表係依契約項目及金額計算分配其權重，並據此計算廠商施作工程進度，作為估驗進度款計價之依據。

系爭工程於101年9月13日開工後，上訴人陸續提出工程時程表0版、0A版、0B版、0C版，被上訴人審查後認未符契約規範乃要求上訴人修正；

嗣101年12月18日提出0D版，被上訴人審查後回覆上訴人「審查後無意見，但將0C版之S曲線表併入時程表內」，上訴人雖再於101年12月26日檢送工程時程表1版予被上訴人，因其S曲線並未依0D版甘特圖呈現，被上訴人遂予退回；

上訴人再於102年1月28日檢送1A版，被上訴人明確表示業主已同意以上訴人提送之0D版為基準，1A版之排程及里程碑規劃應視為上訴人之趕工依據，以追上預定進度。

可知被上訴人僅同意1A版為上訴人之趕工依據，系爭工程進度表仍應以0D版為執行依據。

是上訴人主張工程時程表只要符合施工期限可隨時進行修正云云，顯屬無據。

系爭工程依系爭契約第7條第1款第1目規定，履約期限為360日曆天，預定竣工日期為102年9月8日。

詎上訴人於101年12月27日施作至工程進度0.35％後，進度即未再增加，至102年1月10日已落後達21.82％，顯已超過政府採購法施行細則第111條第1項所定20％。

被上訴人乃分別於102年1月17日、3月4日通知上訴人限期改善仍未為之，迄102年5月10日施工進度已落後達69.34％，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定，以上訴人有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」刊登政府採購公報，並無違誤。

又依行政院公共工程委員會90年12月25日(90)工程企字第90049745號函表示，工程累計實際進度較預訂進度落後，可作為認定廠商有無延誤履約期限情節重大之依據；

又依系爭契約第21條第1款第5、11目規定，被上訴人可以工程時程表作為認定上訴人有無延誤履約情節重大之依據，是上訴人主張工程時程表不可作為判斷之依據，自屬無據。

(二)上訴人針對系爭工程前揭主要設計所提交之流程設計及設備規範審查文件，均由被上訴人內部技術組及機械設計組進行審查並回覆意見，惟上訴人屢次提出不合契約規範之文件遭被上訴人補正退回，使履約進度嚴重延宕，依系爭契約第2條履約標的及地點、系爭工程說明書第1條及第3條統包工程之約定、被上訴人興建工程處技術組102年4月30日備忘錄記載可知，上訴人應負履約遲延之責。

況上訴人因系爭工程對被上訴人另案提起損害賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）送請鑑定，鑑定報告亦認為上訴人並未完成全部系爭契約之規劃及設計工作。

又被上訴人身為臺灣最大的石化能源公司，被上訴人專責人員皆具有水處理相關專業及經驗，上訴人空言指摘被上訴人審核有關系爭工程設計圖時，未讓專家參與審查，質疑被上訴人對水處理工程之專業，純屬臆測。

(三)按系爭契約第5條第1款第1目第2點、第5條第1款第4目之約定，及公款支付時限及處理應行注意事項第2條第2款規定可知，廠商辦妥履約各項保證，並提出預付款還款保證，取得主辦機關之核可後，始須給付預付款。

本件上訴人雖於101年11月16日提出預付款還款保證，然依上訴人101年11月30日發包工程施工現況週報表顯示，系爭工程當時實際進度卻只有0.2％，已落後工程進度6.19％，開工報告單亦尚未完成；

被上訴人雖於102年1月24日核可上訴人所提開工報告書，然上訴人之工程進度已落後44.47％，上訴人顯已具有遭解除契約及課停權處分之疑慮，被上訴人無從核可給付上訴人預付款為由，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略以：(一)上訴人於原審已主張系爭契約僅有「履約期限」而無「履約進度」之約定，故欲判斷上訴人施工是否遲延，當以是否逾越履約期限（即102年9月8日）完工為準；

依系爭工程說明書附件17「工程進度管制規定」第1條時程規劃、(5)時程管制目標管控及修定已明揭，工作排程時程表是可以修訂，故系爭契約關於「履約進度」之約定並無拘束力。

惟原判決對此主張均未審酌，顯有理由不備之違誤。

(二)依系爭契約之「專案聯繫準則」第3.6文件管理系統、E之約定可知，上訴人於原審已主張1A版業經被上訴人核定各工作進度、工作程序及工作權數，且已表明無異議，故1A版方為兩造確認供執行之版本。

然被上訴人仍以有嚴重謬誤無法執行之0D版為據，顯違反專案聯繫準則之約定，原判決對此亦未審酌，顯有不備理由之違誤。

(三)上訴人於原審已主張被上訴人審查上訴人所提「平面布置圖」、「方法流程圖」及其他設計圖說及設備規範等文件，有應通過而故意不審查通過，而拖延時日之情。

然原判決完全以被上訴人回覆之審查意見為據，未就上訴人主張審酌，顯有理由不備之違誤；

且原判決雖引用臺北地院民事庭之鑑定報告說明上訴人未完成系爭契約之全部工作，然該鑑定報告仍有瑕疵待補充鑑定中，原審仍予引用亦違背法令。

(四)依系爭契約第5條第1款第1目第2點約定及公款支付實現及處理應行注意事項第2條第2款規定，上訴人確已於101年11月16日檢送預付款還款保證，辦妥履約各項保證，且經被上訴人核可，被上訴人即應於收受申請書5日內給付上訴人契約約定之755萬644元預付款，然被上訴人仍拒不付款，再以上訴人施工遲延事由作為不付預付款之理由，使上訴人遲延加鉅，足證被上訴人之行為係故意違約，有違誠實信用原則。

然原判決詎以駁回上訴人主張，並稱被上訴人得以施工進度為由拒不付款，顯有理由矛盾及理由不備之違誤等語，求為廢棄原判決，及申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。

六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如下：

(一)「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。

其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；

於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。

（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；

屆期未改善者，依逾期日數計算之。

……」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條分別定有明文。

(二)依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。

而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，本不以全部可歸責為必要。

只是若有部分可歸責於第三人或招標機關時，是否予以刊登政府採購公報，應審酌可歸責之程度，亦即審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）以符合比例原則。

（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）

(三)兩造系爭契約成立後，上訴人本即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，延誤履約期限，除非另有出於招標機關或第三人之事由，否則即應認係可歸責上訴人。

系爭工程於101年9月13日開工，上訴人於101年12月27日施作至工程進度0.35％後，進度即未再增加，至102年1月10日已落後達21.82％，被上訴人分別於102年1月17日、3月4日通知上訴人限期改善仍未為之，迄102年5月10日施工進度已落後達69.34％乙節，業經原審認定在卷，核與卷證資料相符。

是上訴人延誤履約期限情狀，已符合政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條所規定延誤履約期限且情節重大之要件。

該延誤履約乃上訴人未依債務本旨為給付，除非另有出於被上訴人或其他第三人之事由，原則上當認係可歸責於上訴人；

而上訴人於原審之主張，均經原判決一一指駁在卷，上訴意旨仍執前詞，資為上訴理由。

然則︰1.依系爭工程說明書第4.4.2條之約定，及系爭工程說明書附件17之工程進度管制規定之前言，可知工程時程表及其修正應經被上訴人審查核可，始可據以執行，又依系爭工程說明書第4.4.4條約定「前述工作排程進度表之管控項目均應依照契約項目及金額分配權重，送經本公司核可後，據以計算進度及估驗進度款」，足見工程排程進度表係依照契約項目及其金額計算分配其權重，並據此計算廠商施作工程進度，據以執行及作為估驗進度款計價之依據。

而依系爭契約第21條第1款第5、11目之規定:「廠商履約有下列情形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之所失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

…11.廠商未依契約規定履約，自接獲本公司書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者…。」

被上訴人自可以工程時程表作為認定上訴人有無延誤履約情節重大之依據，原判決認定系爭工程進度表具有管控上訴人施工進度之拘束力，而有前揭政府採購法施行細則第111條之適用，並無不合。

上訴意旨稱原判決對其主張系爭契約無履約進度之約定，工程排程進度表無拘束力未予審酌，而有理由不備之違誤云云，自無可採。

2.上訴人於101年12月18日以編號F-CXB L-CPCK-061傳真函提出工程時程表0D版，經被上訴人審查後，回覆上訴人「審查後無意見，但將0C版之S曲線表併入時程表內」，以及上訴人於101年12月26日檢送工程時程表1版予被上訴人，被上訴人於102年1月4日以編號L-CPCK-CXBL-150工程備忘錄，明確表示不接受而予退回；

上訴人再於102年1月28日傳真函檢送工程時程表1A版予被上訴人，被上訴人以102年2月8日編號L-CPCK-C XBL-195工程備忘錄之審核意見欄明確表示「(1)業主已同意貴公司提送之F-CXBL-CPCK-061時程表0D版內容，此份視為核定版。

(2)此份F-CXBL-CPCK-084時程表1A版之排程及里程碑規劃視為貴公司之趕工依據，請貴公司據以執行，追上預定進度。

(3)請貴公司仍以核定過之F-CXBL-CPCK-061時程表(即0D版)為基準，逐週提報執行現況。」

原判決因認被上訴人僅同意工程時程表1A版作為上訴人趕工之依據，系爭工程之進度仍應以工程時程表0D版為執行依據，亦無不合。

上訴意旨主張系爭工程應依工程時程表1A版執行，顯屬無據，殊不足取。

3.按上訴人得標系爭工程係統包工程，必須先進行細部流程設計包括訂定設備規範、地下水池尺寸及管線流向尺寸，確認設備型號尺寸後，才能編排出符合實際狀況之平面佈置圖。

依被上訴人興建工程處技術組102年4月30日之備忘錄說明欄記載該組依據契約規定審查主要工程文件之細目，以及其審查結果之內容，可知上訴人針對系爭工程前揭主要設計所提交之設計審查文件，均由被上訴人內部技術組及機械設計組進行審查，並確實臚列填載審查意見回覆上訴人，但由上開備忘錄檢附之歷次審查紀錄可證上訴人提出流程設計及設備規範，屢次經被上訴人審查，均無法符合契約規定，為原判決依調查證據所確定之事實，佐諸上訴人因系爭工程對被上訴人另案提起損害賠償訴訟，經臺北地院送請鑑定結果，亦認為「上訴人並未完成全部系爭契約之規劃及設計工作。

其中方法設計、機電及設備等設計圖說，依提送內容可視為完成約3分之2；

土木認許圖說部分：『鑽探報告書』及『鑽探計劃書』其完成約9成，土木其餘部分完成約為一半。」

足見原審上開認定，核無不合。

上訴人未提出任何積極證據，空言主張被上訴人有應通過而故意不審查通過，拖延時日，以及臺北地院前揭鑑定仍有瑕疵，指摘原判決顯有理由不備云云，委不足採。

4.系爭契約第5條第1款第1目第2點約定：「預付款於雙方簽訂契約，廠商辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經本公司核可後於_日(由本公司於招標時載明)內撥付。」

第4目約定：「契約未載明本公司接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處訂頒之『公款支付實現及處理應行注意事項』。」

又公款支付時限及處理應行注意事項第2條第2款規定：「各機關接到應(待)付款單據後，除遇天然災害之特殊因素外，對公款支付之處理時限，依下列規定辦理：……(二)普通事項，不得超過5日。」

可知，廠商辦妥履約各項保證，並提出預付款還款保證，取得主辦機關之核可後，始須給付預付款。

原判決以上訴人雖於101年11月16日提出預付款還款保證，然依上訴人101年11月30日發包工程施工現況週報表顯示，系爭工程當時實際進度卻只有0.2%，已落後工程進度6.19%，開工報告單尚未完成，嗣被上訴人雖於102年1月24日核可上訴人所提開工報告書，然上訴人之工程進度已遠遠落後44.47%，因認上訴人顯已具有遭被上訴人解除契約及課以停權處分之疑慮，被上訴人無從核可給付上訴人預付款，衡諸經驗法則及論理法則，並無違誤。

況上訴人原審之訴訟代理人於原審104年1月27日準備程序中，對於承審法官「預付款與履約工程進度落後有何關係？」亦直言「沒有關係」（見原審卷第143頁），準此，上訴意旨主張被上訴人未依約付款，使其遲延工程加鉅，有違誠信原則，指摘原判決上開認定有理由矛盾及不備之違誤云云，要不足取。

(四)承上，上訴人負有依約如期施工之義務，但施工進度嚴重落後，遲延情節重大，確實可歸責於上訴人，而與被上訴人無涉，可認違約情節重大。

被上訴人因此認定上訴人構成政府採購法第101條第1項第10款要件，而將之列為不良廠商，刊登政府採購公報，於比例原則亦無不合。

原判決論明上旨，而為申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分之維持，駁回上訴人之訴，適用法規與該案所應適用者，並無違背。

(五)綜上，上訴人所陳各節，無非重述原審所不採之陳詞，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。

惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為判斷，並無違背論理法則或經驗法則，已如前述，上訴人徒以原審證據之取捨與其希冀者不同，致其事實之認定異於其主張，而謂原判決不備理由，違背法令，執詞上訴，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 闕 銘 富

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 賀 瑞 鸞