最高行政法院行政-TPAA,105,判,583,20161104,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第583號
再 審原 告 中華電信股份有限公司
代 表 人 蔡力行
訴訟代理人 宋珍芳律師
再 審被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 凱擘股份有限公司
代 表 人 吳國章
訴訟代理人 施冠群律師
上列當事人間商標異議事件，再審原告對於中華民國105年5月12日本院105年度判字第231號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、緣參加人前於民國101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖㈢」商標（圖樣上之外文「MOD」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播服務。

電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播之發射及傳送服務，有線電視頻道之出租，衛星電視頻道之出租。

電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路予使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由與連接服務，網路聊天室資訊傳輸，資料與語言之通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路，以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。

通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務，申請註冊，經再審被告審查後，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳如附圖）。

再審原告以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款至第12款等規定，提出註冊第0000000號、第0000000號商標為證（下稱據爭商標1、2，合稱據爭商標，詳如附圖），提起異議。

再審被告審查，以103年10月27日中台異字第0000000號商標異議審定書為異議不成立之行政處分（下稱原處分）。

再審原告不服，循序提起訴願、行政訴訟，智慧財產法院以104年度行商訴字第93號行政判決（下稱前程序原審判決）駁回，經本院以105年度判字第231號判決（下稱原確定判決）維持而告確定。

再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之事由，提起再審之訴（再審原告依同條項第13款、第14款規定，提起再審之訴部分，本院另裁定移送）。

二、再審原告起訴主張：㈠據爭商標之識別性於獲准註冊時已獲認定並合法有效存在，自有拘束他人不得以相同或近似之商標使用於同一或類似商品申請註冊之效力。

原處分未依法撤銷或廢止據爭商標之註冊，逕認該商標之主要部分「MOD」為通用名稱，不具識別性，不當剝奪再審原告已取得之商標權，違反正當法律程序。

況再審原告係以系爭商標具有商標法規定不得註冊而註冊之情形，提起異議程序，非屬評定程序，惟原處分及前程序原審判決卻僅審查據爭商標之識別性，致再審原告反須於異議程序捍衛據爭商標之權利，顯違註冊商標推定有效之原則。

又原確定判決認前程序原審判決於本件區隔或割裂商標圖樣之「MOD」與文字，贅論「MOD」屬通用名稱不具識別性，自有未合；

卻以原判決贅予論斷此部分者，尚不影響於判決之結果，駁回再審原告之上訴，造成再審原告表面上擁有據爭商標權，但無法行使之矛盾狀態，致信賴商標註冊之再審原告及第三人失其保障，不僅違反信賴保護原則，且與商標法所訂剝奪商標權人權利之正當法律程序及制度相違。

另「MOD」為據爭商標主要部分係前程序原審判決所確定之事實，原確定判決對於以他人已註冊著名商標之主要部分作為自己商標主要部分之一，何以不構成商標法第30條第1項第10款及第11款規定卻略而不談，其適用法規顯有錯誤。

㈡據爭商標之「MOD」除放大文字外，3個字母尚以橘、綠、藍3顏色突顯，並放置於立方體的3個面上之方式呈現，構成顯著圖案。

而系爭商標之主要部分亦為「MOD」，足見兩商標皆以「MOD」為主要部分，無論外觀、讀音、觀念均相同，依本院25年判字第9號、26年判字第20號及28年判字第33號等判例意旨，兩者近似程度高，應屬近似商標。

前程序原審判決僅以「MOD」不具識別性、系爭商標除「MOD」外，尚結合可與據爭商標相區別之圖形及文字，而認兩商標近似程度低，原確定判決未予糾正，顯違背上開判例意旨，且與經驗法則有違。

另再審原告已提出相關證據證明再審原告於系爭商標核准註冊前，已取得據爭商標權多年，且為國內一般消費者所熟識並用以辨識再審原告服務之商標，前程序原審判決僅以系爭商標將其公司中英文名稱作為商標設計之元素，即認為兩造商標不近似，無致消費者混淆誤認之虞，不僅與原處分及訴願決定肯認「MOD」係系爭商標之主要辨識部分之一的認定相左，亦形同認同任何人皆可任意剽竊或攀附他人先註冊之商標，予以變換加附記，或增加不同之公司名稱，即可註冊或使用。

㈢前程序原審判決未論斷據爭商標是否為著名商標，驟以「MOD」無識別性為立論基礎，認系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款規定，顯忽略「著名商標」對於判斷混淆誤認之虞各項參酌因素之影響，原確定判決未予糾正，有悖現行商標法制度。

㈣商標法第30條第1項第12款之立法目的旨在維護公平競爭秩序，禁止意圖攀附之仿襲行為，故並無設「有致消費者混淆誤認之虞」之要件，原確定判決肯認前程序原審判決以本件無搶註情形，而無商標法第30條第1項第12款之適用，顯增加該規定立法理由所無之限制。

縱認原確定判決關於該規定限搶註情形始有適用之認定無誤，對照兩造商標申請註冊之項目，系爭商標所註冊之項目較據爭商標為多，則就據爭商標未註冊之項目，系爭商標顯然構成商標法第30條第1項第12款之適用，原確定判決未予詳查，適用法規顯有錯誤。

㈤「MOD」之識別性除於據爭商標1獲准註冊時已獲認定外，於據爭商標2獲准註冊時再次獲得確認，依行政自我拘束原則對再審被告具有拘束力，況商標法並未授權其得於異議程序中審定據爭商標之識別性，為反於先前授予商標權之認定。

再審被告竟於系爭商標之審定及異議程序，就「MOD」之商標識別性，為相反於其所為據爭商標註冊審定之認定，顯違反行政自我拘束原則及行政程序法第10條規定之裁量權正當行使原則。

原確定判決未予糾正，其消極不適用法規顯然影響判決，構成行政訴訟法第237條第1項第1款之再審事由等語，求為「原確定判決及前程序原審判決均廢棄，原處分及訴願決定均撤銷，相對人對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，系爭商標之註冊應予撤銷之處分」。

三、再審被告則以：前程序原審判決所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，且商標識別性之審查，應就商標整體觀察，前程序原審判決認定區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論係通用名稱不具識別性，自屬不合等，均經原確定判決意旨論明，再審原告之主張，無非再爭執其在前程序原審所述實體上之理由，應無可採等語，資為抗辯。

四、參加人則以：㈠原確定判決認論斷兩商標是否有混淆誤認之虞，應就商標為整體審查其識別性及論斷是否有混淆誤認之虞，並以前程序原審判決割列「MOD」文字判斷其識別性係屬贅述，且闡述該部分論斷不影響判決結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，並無違誤。

又再審原告既已曾於上訴階段，爭執前程序原審判決認定「MOD」為通用名稱而否定再審原告之商標權於法無據云云，自不得於再審程序再次主張。

況商標權之範圍是以經註冊取得之整體圖樣為準，據爭商標「MOD」部分縱經認定無識別性而無單獨商標權可言，亦無害再審原告已取得據爭商標之商標權。

再審原告以MOD識別性的認定錯誤為由，主張其取得之據爭商標權被剝奪，前程序原審判決有正當法律程序及信賴保護原則之違反云云，顯有誤解。

㈡前程序原審判決已就兩造商標是否會構成混淆誤認之虞為綜合審酌，並認定兩商標間有高度識別性、不成立近似、未實際混淆誤認、系爭商標之申請非基於惡意等情，其判斷並未違反經驗法則，原確定判決予以維持，並無不當。

再審原告所持理由，無非重申業經前程序原審判決所不採之各項主張，而為原確定判決所不採之法律上歧異見解，難謂為適用法規錯誤。

㈢前程序原審判決已審酌再審原告所提出「MOD」品牌調查資料，認其未反應市場之實際交易情事，無法得知相關消費者在交易市場對兩造商標、指定服務及同業競爭等情事，難以證明相關消費者較熟悉據爭商標。

則前程序原審判決就兩造商標是否構成近似或混淆誤認之虞，已就據爭商標是否著名為調查，並依職權就事實認定與證據取捨詳為論斷。

另前程序原審判決已就商標識別性之強弱、商標是否近似、相關消費者是否可辨識標示有系爭商標之服務及可否辨別係由參加人提供等情，綜合審酌判斷認定系爭商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞，原確定判決亦同此見解。

再審原告雖主張不能因於著名商標上加上其他文字就認為不近似云云，然縱其就兩商標是否構成近似持與前程序原審判決不同之意見，亦屬見解歧異之範疇，而非適用法規顯有錯誤。

㈣前程序原審判決已審酌全案卷證資料，認系爭商標之申請日於據爭商標註冊公告日後，無剽竊據爭商標並搶先註冊之事實。

況搶註商標應以商標相同或近似他人先使用之商標為要件，本件既因兩商標不近似，即無商標法第30條第1項第12款之適用。

再審原告徒以該法之立法理由，並未限於未註冊之商標，惟立法理由亦未指出其適用於已註冊之商標。

況探求法律之立法理由屬歷史解釋，僅屬法律解釋方法之一，而非法規本身，縱立法理由確如再審原告之主張，亦不代表個案上認定即應受此侷限等語，資為抗辯。

五、本院查：㈠再審被告之代表人原為王美花，105年8月18日改由洪淑敏擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。

……」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。

該款所謂「適用法規顯有錯誤」係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於法律上見解之歧異，或在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤而據為再審之理由，本院著有62年判字第610號、97年判字第360號、第395號判例足參。

㈢原確定判決駁回再審原告於前程序之上訴，係以：㈠前程序原審判決關於系爭商標與據爭商標各具識別性而不近似、指定使用於同一或類似服務、有關行銷方式與場所重疊性高、相關消費者並未較熟悉據爭商標、系爭商標之申請為善意、相關消費者對系爭商標與據爭商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據爭商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實，及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決有違背法令之情形。

㈡商標既由文字、圖形等組成，則其識別性之審查，應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂而分析其識別性，蓋組成商標之文字、圖形等縱包含不具識別性部分，然整體文字、圖形足使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，故單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。

而於論述是否混淆誤認之虞時，就商標識別性之強弱亦應先就系爭商標及據爭商標為整體觀察，再比對彼此間商標識別性之強弱，並無先區隔或割裂各該商標構成之部分觀察有無識別性之必要。

本件審查兩商標是否有混淆誤認之虞其識別性之強弱，應就系爭商標（即類似k字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」、「SMOD」，由左至右排列組成）及據爭商標1（由立體方塊圖形、「MOD」及「中華電信」由左至右排列組成）、據爭商標2（由「天天」與「MOD」上下排列組成）等圖樣整體審查其識別性，再比對觀察識別性之強弱（或兩商標同具識別性亦可），進而論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。

本件兩商標雖均有「MOD」文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之「MOD」部分商標圖案文字贅予論述其識別性，前程序原審判決卻予區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論其為通用名稱不具識別性云云，不符判斷混淆誤認之虞步驟，自有未合，然尚不影響判決結果，亦與判決不備理由之違法情形不相當。

上訴論旨仍為無理由等詞，資為論據。

㈣依行政訴訟法第254條第1項規定，除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。

原確定判決係以前程序原審判決所認定之事實為基礎，並已明確論述其判決依據及理由，依上開規定及說明，核無違誤。

再審原告起訴意旨或係重述其在前訴訟程序業經主張，並經原確定判決指駁綦詳；

或係執其法律上之歧異見解再就系爭商標及據爭商標是否近似、是否足以引起相關消費者混淆誤認等事實認定為爭議，難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，再審原告仍執詞指摘，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
書記官 莊 俊 亨