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最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第524號
上 訴 人 俊和營造工程有限公司
代 表 人 程千鳳
訴訟代理人 高進棖 律師
被 上訴 人 雲林縣二崙鄉公所
代 表 人 鍾福助
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺中高等行政法院104年度訴字第229號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人於民國92年8月19日上網公告辦理「二崙鄉農巷路改善工程（甲）」、「二崙鄉農巷路改善工程（丙）」採購案（下稱系爭2採購案）之投標，均於同年9月4日開標，但開標後無法決標，被上訴人復於同月9日上網公告，同月17日開標並決標，上訴人均未得標。
其後，被上訴人依臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）103年4月23日102年度訴字第559號刑事判決（下稱系爭刑事判決）所載內容，以上訴人涉犯有政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事，爰以104年1月26日二鄉行字第1040000794號函通知上訴人依同法第31條第2項第2款、第8款及第101條第1項第6款規定，追繳押標金新臺幣(下同)35萬元及將刊登政府採購公報。
上訴人對此不服，以104年2月10日（104）俊和字第1040210001號函提出異議，經被上訴人以104年2月25日二鄉行字第1040001824號函作成異議處理結果維持原決定；
上訴人仍不服，以104年3月5日俊和字第1040305001號函附申訴書，提起申訴，復經行政院公共工程委員會（下稱工程會）104年5月8日訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）按本院101年度判字第640號判決意旨，本件上訴人分別於92年9月4日(上訴人起訴誤載為92年9月5日)、92年9月17日參加系爭2採購案之投標，經被上訴人於同日完成決標及退還押標金，則縱認上訴人上開投標行為有政府採購法第31條第2項第8款規定情事，被上訴人於完成決標時即得隨時請求上訴人繳還押標金，並不以該行為經檢察官起訴或一審法院判決有罪為必要。
故本件被上訴人追繳押標金之請求權時效，依行政程序法第131條第1項規定，自該追繳押標金權利成立時起算，至被上訴人作成原處分時已逾5年時效而消滅。
再按本院104年度判字第239號判決要旨，可知政府採購法第31條第2項第8款其他「經主管機關認定」有影響採購公正之違反法令行為者之規定，須事先經主管機關就特定之行為類型認定，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。
惟被上訴人僅依工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）釋意旨，逕行認定本件屬政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，尚非適法，又依行政程序法第157條第3項規定之程序，該函須刊登政府公報或新聞紙者，始生效力。
又被上訴人於102年5月14日對臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）之函件，略稱系爭2採購案之資料，業經雲林縣調查站於93年11月11日函調卷在案，故被上訴人就系爭2採購案自始即知悉有違反政府採購法第87條之重大嫌疑，可認定其應自92年9月17日開標時，為其可合理知悉上訴人違反政府採購法規定之時間點。
況雲林地檢署檢察官僅就上訴人前代表人提起公訴，雲林地院亦僅就此部分判決有罪，而廠商即上訴人部分，因已罹於追訴權時效而未起訴，本件原處分、申訴審議判斷依系爭刑事判決作成，即非正確。
（二）政府採購法第101條第1項第6款規定之「人」，應係指自然人，不包括「法人廠商」。
本件系爭2採購案之招標、決標日期分別為92年9月4日、92年9月17日，該開標完成即為行政罰法第27條第1項裁處權時效之起算點，本件裁處權時效應分別自上開決標日起算3年，迄原處分作成前即已屆滿，又上訴人就政府採購法第92條規定之罪責，因罹於刑法5年之追訴權時效而不得追究，舉重以明輕，廠商因無罪責而不適用該款之「一審有罪判決日起算」。
況上訴人因時效消滅而免於刑事追訴，事後卻經以「自一審有罪判決日起算時效」，前後法理相牴觸。
如上訴人未因刑事追訴權時效消滅，而依同法第92條規定遭裁處罰金，則應適用同法第103條第1項第2款停權1年之規定，而今卻因受刑事處分，其行政處分反而加重，顯然有誤等語，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被上訴人則以：（一）依工程會101年3月7日工程企字第10100070460號函釋說明二及103年11月21日工程會「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點」會議紀錄結論之內容，系爭2採購案係被上訴人於103年12月29日接獲雲林地檢署扣押物品處分命令返還92年間辦理該2件採購案相關卷證始知悉，而上訴人負責人因執行業務而犯政府採購法第87條第3項之罪，經系爭刑事判決為有罪，故被上訴人追繳押標金請求權時效並未滅失。
（二）被上訴人依據103年12月29日接獲雲林地檢署扣押物品處分命令返還92年間辦理之系爭2採購案相關卷證，始知悉上訴人涉犯政府採購法第87條第3項之罪，而有同法第101條第1項第6款之情形，爰以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報。
又依工程會101年10月18日工程企字第10100391340號函示說明二㈠及工程會103年11月21日「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點」判斷原則，機關因廠商有政府採購法第101條第1項第6款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示停權效果，乃違反行政法上義務所受之不利處分，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項3年裁處權時效。
廠商違反第101條第1項第6款犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，其裁處權時效之起算時點以第一審判決發生效力時，有宣示者，自宣示時起算：無宣示者，自判決書送達廠商時起算（以構成要件事實發生時起算）。
本件上訴人前代表人因涉犯政府採購法第87條第3項規定之罪，於103年4月23日經第一審判決判處有罪在案，上訴人即應負同法第101條第1項第6款本人之責，並適用同法第103條第1項第1款刊登政府採購公報並停權3年。
被上訴人依政府採購法第101條第1項第6款作成刊登政府採購公報之原處分，系爭刑事判決係於103年4月23日判決，故被上訴人所為處分並未逾時效等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議及本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。
再者，工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序。
準此，工程會89年1月19日函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，其已依法生效（本院104年度判字第470號判決參照），對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。
是本件上訴人參與系爭2採購案之投標，上訴人雖未得標，嗣被上訴人依雲林地院系爭刑事判決所載內容，以上訴人前代表人程○○因借用上訴人公司名義供他人投標，實際上為陪標，而犯有政府採購法第87條第3項規定之妨害投標罪，被上訴人以上訴人有政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，以原處分通知上訴人追繳押標金35萬元及將刊登政府採購公報，即屬有據。
（二）按本件被上訴人追繳押標金之處分，其對於上訴人行使公法上請求權，應適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，因5年不行使而消滅。
又此公法上請求權，依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，應依客觀具體明確事證，予以認定被上訴人自可合理期待其得對上訴人追繳時，起算其消滅時效期間，上訴人所引本院101年度判字第640號判決意旨，與本院上開決議意旨不合，仍應以該決議意旨之法律見解為可採。
被上訴人辦理系爭2採購案，依投標廠商及其所檢具之文件，形式及外觀上係處於競爭投標之情形，且係彼等刻意隱瞞，如無他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，且有具體事證，自難合理期待被上訴人當時可得知上訴人前代表人程○○有與他人共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，而得依行政程序法上開規定行使調查權，再予認定有無對上訴人追繳押標金之事由，是被上訴人稱其於103年12月29日接獲雲林地檢署扣押物品處分命令返還92年間辦理該2件採購案相關卷證，始知悉上訴人前代表人程○○於投標系爭2採購案時，存有違法情事，應自此時起算其追繳押標金之時效，而被上訴人於104年1月26日對上訴人所為追繳押標金處分，並未逾越5年之時效期間，尚屬可信。
（三）本件依相關具體客觀事證，被上訴人僅知悉系爭2採購案第1次投標時有不明人士於鄉公所大樓前徘徊守候，有圍標之虞，而經被上訴人政風室簽請廢標，第2次投標，係雲林縣政府政風室質疑有相關廠商及公務員涉有不法情事，函請雲林縣調查站參辦，所檢附之證物，亦僅招標公告、工程開標紀錄表及領投標情形蒐證照片等，以此有限資料，及被上訴人僅有行政程序法上開規定之行政調查權，亦無法如檢察官及具司法警察身分之法務部調查局單位，得行使刑事訴訟法上相關規定對當事人之強制偵查權，尚難證明被上訴人當時即可得知上訴人前代表人程○○有將上訴人公司名義及證件借用他人陪標系爭2採購案之情事，並得認定上訴人前代表人程○○有與他人犯有政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。
（四）參加政府機關採購案投標之廠商並非限於自然人，法人亦得為之，且政府採購法第103條第1項關於廠商停權期間之規定，亦未區別法人與自然人而異其效果，法人（包括公司）之本質乃法律擬制之權利主體，其行為係藉由代表人或代理人或受雇人或其他從業人員等自然人實施之，故非自然人之廠商經由其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員實施有關政府機關採購案之行為者，應評價為廠商本身之行為，該廠商自應就該行為負責。
是本件上訴人參與系爭2採購案之投標，雖未得標，上訴人前代表人程○○犯有政府採購法第87條第3項規定之妨害投標罪，經系爭刑事判決判處罪刑在案，即應評價為上訴人公司自身之行為。
（五）按政府採購法第101條第1項第6款係規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
依本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議要旨，該款規定為參與政府採購程序施用不正當手段，係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
惟行政罰法中關於裁處權時效之起算日，依該法第27條第2項前段之規定，其裁處權期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算，而本件上訴人前代表人程○○犯有政府採購法第87條第3項規定之妨害投標罪，經系爭刑事判決於103年4月23日判處罪刑在案，此時方符合政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，於該要件未具備之前，尚無構成停權之事由，即未有違反行政法上義務之行為，其裁處權期間不得起算，而應自系爭刑事判決於103年4月23日為第一審之有罪判決，方得起算該款規定之裁處權期間。
本件上訴人前代表人程○○，經系爭刑事判決有罪後，上訴人於系爭2採購案有該款規定之事由，被上訴人於104年1月26日以原處分對上訴人停權及於同月28日送達，並未逾行政罰法第27條第1項所規定之3年裁處權期間。
另按上訴人廠商涉有政府採購法第92條規定之罪責，是否罹於刑法5年之追訴權時效，此為其免於刑事追訴之問題，與上訴人前代表人犯有同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應評價為上訴人之行為，上訴人即有合於同法第101條第1項第6款之要件，被上訴人應對上訴人為停權之處分，則屬行政罰之範疇，二者間不生關連，並無法理相牴觸之情形等語。
因將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）工程會89年1月19日函作成後，雖曾於該會網站上公告，但未踐行行政程序法第157條第3項「刊登政府公報或新聞紙」之程序，難謂已符合中央法規標準法第7條規定而生效。
原判決不察，率論該函已依法生效，遽認上訴人有容許他人借用其名義或證件投標之行為，該當政府採購法第31條第2項第8款規定，不但與上訴人前代表人涉犯同法第87條第3項之罪無關，亦未詳述其論證理由，顯有適用中央法規標準法第7條、政府採購法第31條第2項第8款等規定不當及理由不備、矛盾之違法。
（二）上訴人未遭第一審判決判處有罪，當不符政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，原判決認該款適用對象包含廠商之「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員等」因違反同法行為遭第一審判決有罪者，顯有不適用法規之違法。
又本件上訴人既無刑事罪責而不適用前開規定，應無由第一審判決開始起算時效之問題，原判決不察，以系爭2採購案經刑事偵查或判決，作為可合理期待被上訴人對上訴人追繳押標金及刊登政府採購公報之始點，不但有違時效制度基本法理，亦忽略招標機關依法負有對廠商違法行為進行調查並為處分之職權，遽論被上訴人政風室曾函請雲林縣調查站偵辦，該站已於93年11月間前來調卷等情，不足期待被上訴人當時即可得知系爭工程採購案有不法情事，顯有不適用法規及理由不備、矛盾之違法。
（三）縱使上訴人該當政府採購法第101條第1項第6款規定，亦係依同法第103條第1項第2款停權1年，原判決不察，率認其依同項第1款停權3年，有不適用法規之違法。
六、本院查:㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項（第87條第5項係於91年2月6日修正公布）分別定有明文。
另「……如貴會發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
業經工程會以89年1月19日函釋在案。
再按「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。
從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。
91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。
故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。
」亦經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。
足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。
㈡經查工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序。
準此，工程會89年1月19日函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，其已依法生效，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，業據原判決敘明甚詳。
上訴人猶主張依行政程序法第157條第3項規定之程序，工程會89年1月19日函須刊登政府公報或新聞紙者，始生效力等語，並無可採。
另查犯罪行為須有自然人方得為其實施，然承擔該犯罪行為之法律效果者，依具體之相關法律規定，並非僅以該行為人為限。
參加政府機關採購案投標之廠商並非限於自然人，法人亦得為之，且政府採購法第103條第1項關於廠商停權期間之規定，亦未區別法人與自然人而異其效果，法人（包括公司）之本質乃法律擬制之權利主體，其行為係藉由代表人或代理人或受雇人或其他從業人員等自然人實施之，故非自然人之廠商經由其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員實施有關政府機關採購案之行為者，應評價為廠商本身之行為，該廠商自應就該行為負責，是上訴人前代表人程○○犯有政府採購法第87條第3項規定之妨害投標罪，經系爭刑事判決判處罪刑在案，應評價為上訴人公司自身之行為，復經原判決載明於判決理由中，上訴人主張本件與上訴人前代表人涉犯同法第87條第3項之罪無關，且原判決亦未詳述其論證理由，顯有判決適用中央法規標準法第7條、政府採購法第31條第2項第8款等規定不當及理由不備、矛盾之違法云云，復無可採。
㈢再按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」
為政府採購法第101條第1項第6款所明定。
而查政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，如犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。
蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。
是廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於同法第92條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。
再觀同法第103條第1項規定「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之『廠商』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
有第101條……第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。
……。
有第101條……第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。
……」已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商依其屬性無法被判處有期徒刑，足見同法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」
包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則同法第103條第1項第1款自無適用於廠商之可能，上訴人主張其未遭第一審判決判處有罪，不符政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，且縱使上訴人該當政府採購法第101條第1項第6款規定，亦係應依同法第103條第1項第2款停權1年，原判決率認其依同項第1款停權3年，有不適用法規之違法云云，難謂可採。
㈣再查被上訴人辦理系爭2採購案，依投標廠商及其所檢具之文件，形式及外觀上係處於競爭投標之情形，且係彼等刻意隱瞞，如無他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，且有具體事證，自難合理期待被上訴人當時可得知上訴人前代表人程○○有與他人共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，而得依行政程序法上開規定行使調查權，再予認定有無對上訴人追繳押標金之事由，是被上訴人稱其於103年12月29日接獲雲林地檢署扣押物品處分命令返還92年間辦理該2件採購案相關卷證，始知悉上訴人前代表人程○○於投標系爭2採購案時，存有違法情事，應自此時起算其追繳押標金之時效，洵屬有據。
上訴人主張應於92年9月間雲林縣政府政風室質疑有相關廠商及公務員涉有不法情事，函請雲林縣調查站參辦時，即屬合理期待被上訴人當時可得知上訴人前代表人程○○有與他人共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，而得起算其追繳押標金之時效云云，即無可憑。
再原判決所稱自系爭刑事判決於103年4月23日為第一審之有罪判決，方得起算政府採購法第101條第1項第6款規定之裁處權期間，乃係指機關辦理採購，發現有該款之情形，將刊登政府採購公報，依行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之起算點，此與追繳押標金之公法請求權起算點核屬二事，上訴人主張上訴人未遭第一審判決判處有罪，當不符政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，且原判決不察，以系爭2採購案經刑事判決，作為可合理期待被上訴人對上訴人追繳押標金及刊登政府採購公報之始點，與時效制度基本法理相違云云，顯將二種時效混為適用，自有誤會，而不足採。
㈤綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 黃 淑 櫻
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