最高行政法院行政-TPAA,106,裁,1056,20170526,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1056號
抗 告 人 久鈺營造有限公司
代 表 人 邱秀鳳
訴訟代理人 楊佳勳 律師
相 對 人 經濟部水利署
代 表 人 賴建信
訴訟代理人 楊人傑
複 代理 人 陳芝荃 律師
上列抗告人因與相對人經濟部水利署間聲請停止執行事件，對於中華民國106年3月20日臺中高等行政法院106年度停字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人參與相對人所辦理「大安溪水尾堤防復建工程」（下稱系爭工程）採購案，經相對人認有政府採購法第101條第1項第3款、第4款及第8款規定之情形，以民國105年7月27日水授三字第10583012790號處分（下稱原處分）通知抗告人，擬將抗告人刊登政府採購公報，嗣於106年1月23日以同條項第3款規定刊登政府採購公報，同月24日生效，期間為3年。

抗告人不服，向相對人提出異議，經相對人以105年8月23日水授三字第10583014090號異議處理結果駁回，抗告人遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會以105年12月16日工程訴字第10500411360號申訴審議判斷駁回申訴，抗告人仍不服，遂向原審法院提起行政訴訟（現由原審法院以106年度訴字第43號審理中），併聲請本件停止執行，關於聲請停止執行部分，經原裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：（一）依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難，有本院104年度裁字第495號裁定意旨足參。

本件抗告人雖主張其經刊登政府採購公報，將使其營業難以為繼，影響商譽及營業生存，然查原處分之執行，僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，是抗告人認營業自由權受有難於回復之損害，難謂有據。

又停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，抗告人所稱原處分之執行，可能影響其員工及其家屬經濟狀況云云，均非屬關於抗告人之權利或法律上利益，抗告人據此主張受有難於回復之損害，並無可取。

（二）依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，而與憲法保障生存權之內涵有間。

則抗告人主張其營收主要來自於承攬公共工程，縱非虛妄，然本件抗告人所營事業之項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，是原處分之執行，或有將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，且客觀上抗告人並非僅賴參加本國政府機關之採購，始能維持營運，是抗告人主張其因專門承攬公共工程，將因原處分之執行而造成財務等危機，使其營運陷入困難甚至危及生存云云，亦無可採。

（三）抗告人主張所受無法參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商等營業及商譽損害云云，依前開規定及說明，核屬營業活動型態變更而致其營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，如抗告人於本案訴訟勝訴，就此經濟收入方面之損失，依一般社會通念及常情，在客觀上並非不能以金錢賠償，自難謂有無法回復之情事。

至抗告人主張相對人及工程會就系爭工程之混凝土是否合格判斷失當，原處分顯然不符公平與比例原則云云，要屬本案訴訟實體審理之範圍，並非本件停止執行應予審酌之對象，故抗告人上開主張，亦與聲請停止執行之要件不合等語。

四、抗告意旨略謂：（一）相對人函請工程會刊登政府採購公報之停權處分，使抗告人於109年1月23日前，均不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，顯見原處分嚴重貶抑抗告人之專業信譽，肇致抗告人長期建立之綜合營造專業形象崩盤瓦解，顯已無從用金錢填補或回復，且後續因刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商所產生之連鎖反應，諸如抗告人之協力廠商、材料廠商等負面成見，此等損害實無從評估及計算，非僅如原裁定單純所謂無礙於市場上其他營業。

又抗告人於102、103、104、105年度依政府採購法所承攬之公共工程，幾乎占抗告人該等年度總營業收入之百分之百，若列為拒絕往來廠商，無異剝奪、損害抗告人之營業自由權及生存基本權。

（二）縱認抗告人營運損失可以金錢填補，惟本件勝訴後，就營運損失，含失去甲等綜合營造業資格、基層員工及其家屬之家庭經濟等，尚須證明因停權處分致未能得標，然公共工程為公開招標，是否得標並非必然，是以抗告人如何證明其在停權之三年時間應得標而未得標施作之損失，並予計算，顯有困難。

（三）抗告人為甲等綜合營造業，依營造業法第7條，需有三年實績達3億以上，且連續三年經評鑑為第一級等要求，顯見原停權處分將抗告人列為拒絕往來廠商，造成抗告人立即喪失投標資格，無法累積工程實績，連帶影響未來年度營造之實績，進而無法獲得第一級之評鑑，以及實績3億元以上之門檻，將造成抗告人永久喪失參標機會之損害，且無回復原狀之可能。

除拒絕往來三年內無法投標外，於停權屆滿後，尚得再行耗費三年期間實績達3億元以上，才能獲得甲級營造業第一級評鑑，無異使抗告人喪失甲等綜合營造業之資格。

又抗告人設立於南投縣水里鄉，地處偏僻地帶，甚少僅得由甲等綜合營造業始得興建之民間大型工程，一般民間工程僅由土木包工業即可興建，何以動用或委由甲級營造廠？況南投縣水里鄉當地並無大型之民間開發案，又南投縣係以觀光、農業為主，何來大型民間工程或開發案。

抗告人列為拒絕往來廠商，民間工程業務根本不可能維持甲等綜合營造業之實績，等同於剝奪抗告人甲等綜合營造業之資格。

（四）抗告人所涉之臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2874、2913、3853、3854、4928、4929、5698、5800、5882、5883號案件，現繫屬臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號刑事案件審理中，惟相同犯罪事實之相關涉案廠商，僅抗告人遭受最嚴苛之停權處分，其餘廠商均未有停權處分，則抗告人遭受過苛之行政處罰，灼然至明。

另經檢驗評估作業、檢驗鑑定等報告，均認不至於造成河川水質及環境之危害影響，惟承辦檢察官僅以肉眼作為判斷依據，進而認定本件有違反政府採購法第101條第1項第3、4、8款等事由，與系爭工程竣工以來，歷經颱風、暴雨、洪水、溪水沖刷、四季冷熱交替，仍符合原工程設計強度與安全性之情，顯有違背，則抗告人所受權利之影響鉅大，已如前述，抗告人受暫時保護之急迫性即越高，法院權利審查之嚴格性應相對降低，原裁定未查，顯有違誤等語。

五、本院按：（一）「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。

所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。

所謂「有急迫情事」，係指須有避免難於回復損害之急迫必要性而言。

（二）原裁定已敘明：廠商經刊登於政府採購公報，並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並繼續從事國內其他民間工程之承攬營運，抗告人尚無營業自由權、權利或法律上利益有難以回復損害等情事，亦無營運陷入困難甚至危及生存等情事；

所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，抗告人所稱原處分之執行，可能影響其員工及其家屬經濟狀況云云，均非屬關於抗告人之權利或法律上利益，抗告人據此主張受有難於回復之損害，並無可取；

又廠商從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，則抗告人主張其營收主要來自於承攬公共工程，縱非虛妄，然本件抗告人所營事業之項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，是原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並無限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果；

又營業活動型態變更而致其營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，如抗告人於本案訴訟勝訴，就此經濟收入方面之損失，依一般社會通念及常情，在客觀上並非不能以金錢賠償，自難謂有無法回復之情事等語，揆之以上規定及說明，經核並無違誤。

（三）抗告意旨主張原處分之執行，將致抗告人喪失甲等綜合營造業資格，而不能繼續經營甲等營造業，且因公共工程為公開招標，是否得標並非必然，其三年期間應得標而未得標所受之損害即屬難以證明云云；

惟查抗告人縱因營業實績未達標準，而不能繼續經營甲級營造業，仍得繼續經營其他類型之營造業，殊無自我設限之必要，尚難認已發生難於回復之損害；

又抗告人因停權所受之損害，並非必以應得標而未得標之工程為計算之標準，尚得以抗告人歷年之工程實績、營業額、及停權期間之工程標案作為計算損害之參考，且損害之證明涉及舉證責任之問題，尚難認已達不能計算之程度；

至於抗告人主張相同犯罪事實之相關涉案廠商，僅抗告人遭受最嚴苛之停權處分，其餘廠商均未有停權處分，對抗告人顯然過苛，且承辦檢察官僅以肉眼作為判斷依據，認定本件有違反政府採購法第101條第1項第3、4、8款等事由，顯與事實有違云云，核屬本案訴訟有無理由之實體審理範圍，並非本件停止執行應予審酌之事項；

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 劉 柏 君