最高行政法院行政-TPAA,106,判,372,20170720,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第372號
上 訴 人 高榮輝
訴訟代理人 黃旭田 律師
林育丞 律師
熊依翎 律師
被 上訴 人 南投縣魚池鄉公所
代 表 人 陳錦倫
訴訟代理人 林益輝 律師
參 加 人 經濟部水利署
代 表 人 賴建信
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國105年7月7日臺中高等行政法院104年度原訴字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人主張其祖父高仕來於民國65年前即居住使用○○鄉○○段970地號毗鄰未登錄地，於96年間向被上訴人申請辦理劃編原住民保留地（該土地嗣經編定為○○段1060地號），案經被上訴人依「補辦增劃編原住民保留地計畫」及「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」（下稱審查作業規範），會同相關機關現地勘查後，編造審查清冊函送南投縣政府陳報原住民族委員會（下稱原民會）轉財政部國有財產署（下稱國產署），經國產署97年10月28日台財產局接字第0970025976號函同意補辦增編為原住民保留地，惟該案陳報行政院核定時，國產署以98年12月15日台財產局接字第0980034797號函原民會該土地業已由交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱日管處）奉行政院98年6月1日院授財產接字第0980014027號函准予撥用並完成登記，並刪除國產署同意文號，請原民會洽日管處辦理。

日管處以99年6月1日觀潭企字第0990003059號函復原民會，上訴人僅使用○○段1060地號內部分土地，原民會遂以100年3月8日原民地字第1001010559號函請國產署辦理註銷撥用並同意增編為原住民保留地，案經行政院以100年3月25日院授財產接字第10000073670號函註銷該○○段1060地號內部分土地（暫編1060－1地號）之撥用並回復管理機關為國產署，於100年7月4日辦竣分割為1060-1地號（面積151平方公尺）並變更登記管理機關為國產署。

上訴人復於100年8月10日檢附相關文件重新申請○○段1060-1地號（下稱系爭土地）補辦增劃編原住民保留地，經被上訴人會同申請人、土地管理機關、日管處會勘現況為鐵皮屋一棟（下稱系爭房屋或系爭建物），遂以100年8月31日魚鄉民字第1000012071號函檢送初審清冊經南投縣政府以100年9月13日投府原產字第1000081070號函轉原民會洽土地管理機關國產署表示意見，經國產署100年11月15日台財產局接字第1000035423號函同意在案，嗣經原民會101年9月5日原民地字第1010048312號函報行政院審議，於待核定期間因案外人多次陳情監察院申請程序有違法情事，經監察院以102年6月5日院台業三字第1020703225號函南投縣政府查明，該府為釐清系爭土地是否屬於土地法第14條第1項第8款規定之公共需用水源地，於103年5月28日邀集經濟部水利署(下稱水利署)、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、日管處、被上訴人會勘現場，其會勘結論為：「本案土地屬日月潭水庫蓄水範圍內，亦即為水利署91年12月18日經水綜字第09114010200號函及經濟部103年2月25日經授水綜字第10300529960號函指稱土地法第14條第1項第8款規定之『公共需用之水源用地』。」

案經原民會103年6月18日原民土字第1030032200號函南投縣政府督請被上訴人再釐清確認案地是否符合審查作業規範相關規定，該府以103年7月1日府授原產字第1030127953號函請被上訴人查明釐清，被上訴人依審查作業規範第4點第2項第1款規定，以103年7月15日魚鄉觀字第1030009699號函（下稱原處分）知上訴人系爭土地屬不得申請增劃編原住民保留地。

上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院104年度原訴字第1號判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）依經濟部101年2月10日經授水字第10120201130號函公告修正之「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及其「日月潭水庫蓄水範圍圖」，圖面右下角之伊達邵部落係蓄水範圍外之土地，上訴人世居之系爭土地正位於該部落，足證系爭土地未位於日月潭蓄水範圍內。

又依上訴人所提原證12之3張照片，停有船舶之碼頭平台、其上有一根標高圓柱（該平台位處系爭土地附近，較深入日月潭水域之區域），標高約介於748至749公尺之間，若深入水域且貼近水面之平台之標高尚介於748.48公尺以下，可知系爭土地之標高非低於748.48公尺，非屬蓄水範圍。

另依101年12月13日航照圖，以藍色圓圈標示處之力麗哲園飯店與以綠色圓圈標示處之伊達邵遊客中心，二者均較系爭土地（紅色箭頭標示處）更深入日月潭水域，若上揭飯店及遊客中心所坐落土地可認為非蓄水範圍而興建，則系爭土地亦可認定為非蓄水範圍。

（二）依水利法第54條之2、水庫蓄水範圍使用管理辦法(下稱水庫管理辦法)第3條第2項等規定，經濟部依水利法授權所公告之「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及「日月潭水庫蓄水範圍圖」，係對不特定人民發生規制效力。

又「水庫保育環境敏感區及特定目的區位」系統及台電公司大觀發電廠（下稱大觀發電廠）「日月潭水庫集水區圖資製作」系統，未經水利法授權公告、未對外公開，被上訴人亦未鑑定系爭土地是否位於海拔高度748.48公尺以下高度，顯有重大違誤。

另依水利法第54條之1、臺灣省水庫蓄水範圍使用管理辦法第2條、經濟部91年2月8日經授利字第09120201060號函公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點等規定，日月潭水庫蓄水範圍於91年2月8日始劃定為「標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域」。

且日月潭特定區都市計畫（含通盤檢討、個案變更）係南投縣政府所為土地使用分區之規劃，與日月潭水庫蓄水範圍之劃定係屬二事。

況本件合於審查作業規範第4點，經原民會99年6月30日原民地字第0990028970號函、被上訴人98年5月22日魚鄉民字第0980006852號函、100年8月31日魚鄉民字第1000012071號函同意上訴人之申請，惟事後遭不明人士檢舉及干涉，被上訴人始以原處分駁回上訴人之申請，嚴重侵害上訴人權益。

（三）依王佐治於104年7月13日準備程序時之說明，就蓄水範圍之見解，未有相關法律依據。

又依大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函之意旨，民眾服務社外含系爭土地在內，於91年2月8日時高度業已超過748.48公尺，輔以內政部國土測繪中心（下稱國測中心）於104年8月14日現場實際測量、上訴人自行實際測量等結果，均可證系爭土地非在蓄水範圍內。

另依大觀發電廠上揭函文所附相片基本圖，無法清楚辨識系爭土地之建物情形；

輔以行政院農委會林務局農林航空測量所(下稱農林航測所)於76年9月9日、77年11月9日、86年11月2日、96年1月15日所拍攝之航照圖，可見系爭土地於76年9月9日有反白情形（即圖片紅圈處），意即系爭土地上之建物於當時已興建。

（四）系爭土地於104年12月23日測量3處，測量點1及測量點2實際測量高度分別為749.57公尺、749.48公尺，而X處之擋土牆上緣與地面層之高度差為0.935公尺，因X處與測量點2相近，可推知X處地面層之高度為748.545公尺，高於蓄水範圍認定標準0.065公尺。

Y處與地面層之高度差為1.02公尺，Z處與地面層之高度差為0.78公尺，因Y、Z處均位於道路平面旁，與測量點1均屬道路，故可推知Y處與Z處地面層之高度分別為748.55公尺、748.79公尺，高於蓄水範圍認定標準分別為0.07公尺，0.31公尺。

又依農林航測所於72年4月25日所拍攝之航照圖、上訴人提出歷年來就系爭土地周圍所拍攝之照片，可見86年8月16日時，上訴人一家人生活於系爭土地上之系爭建物，而船隻可停泊於系爭土地面日月潭處前。

（五）依憲法增修條文第10條第11項、第12項、原住民族基本法、公民與政治權利國際公約第27條、第23號一般性意見第7點及經濟社會文化權利國際公約第15條第1項、第21號一般性意見第36點等規定，公有土地劃編原住民保留地要點（下稱劃編要點）及審查作業規範係行政規則，上訴人若符合該申請之要件者，則有請求被上訴人作成通過之初審決定之公法上請求權。

又劃編要點第3點第2項第1款及審查作業規範第4點第2項第1款均規定，有土地法第14條規定不得私有之土地，即不得申請劃編為原住民保留地，此規定係過度限制申請劃編為原住民保留地之資格，且未考量劃編為原住民保留地後之使用，並非當然取得所有權，故上揭要件已侵害原住民受憲法保障之權利，違反法律保留原則、原住民族基本法第20條及兩公約等規定，應屬無效。

另劃編要點及審查作業規範等規定，已造成「水庫蓄水範圍內之私有土地所有權人，就該土地得為從來之使用」，而「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留迄今且繼續使用之公有土地，於水庫蓄水範圍內，不得增劃編為原民保留地，就該土地不得為從來之使用」之不平等情形等語，聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分；

被上訴人應作出初審同意系爭土地增劃編為原住民保留地之處分，並編造審查清冊函送南投縣政府轉呈原民會陳報行政院核定。

三、被上訴人則以：（一）系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為國產署，目前仍非屬原住民保留地。

又劃編要點及審查作業規範係行政規則，人民申請將國有土地劃編為原住民保留地之依據是行政院所核定之「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」。

另依劃編要點第3點第2項、審查作業規範第4點第2項等規定，皆明載若申請將國有土地劃編為原住民保留地之程序中，遇有土地法第14條規定者，則該土地不得劃編為原住民保留地。

（二）南投縣政府於103年5月28日邀集水利署、台電公司、日管處、原民會及被上訴人辦理現地會勘，認定系爭土地屬土地法第14條第1項第8款規定之公共水源用地，並以103年7月1日府授原產字第1030127953號函知被上訴人。

被上訴人嗣以原處分駁回上訴人之申請，相關作業流程皆依法辦理。

（三）依行政程序法第10條及審查作業規範第7點、第11點等規定，水庫蓄水範圍之界定，屬水庫管理單位之專業及權責。

被上訴人除依南投縣政府103年7月1日府原產字第1030127953號函及103年7月4日府原授原產字第1030124560號函認定系爭土地符合土地法第14條第1項第8款規定外，另請台電公司以104年4月9日D大觀字第1041830621號函再次確認系爭土地為蓄水範圍。

（四）依山坡地保育利用條例第37條、劃編要點第1點等規定，公有土地經申請劃編為原住民保留地後，取得土地之他項權利設定之權利（上訴人向被上訴人申請系爭土地劃編為原住民保留地屬地上權之設定），在他項權利繼續經營5年者，最終目的為取得私有之土地所有權。

又依土地法第14條之立法目的係為土地具公共財之性質，防止私人獨占壟斷，審查作業規範亦明確訂定若有土地法第14條規定者，不得申請之。

（五）國測中心測量人員於104年6月17日現場履勘時表示：「因測量所能參考的是地政機關地籍圖，是圖解的地籍圖，無法套用到經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。

標高部分需要確定748.48公尺的基準座標點，才能施測系爭土地的標高位置。」

是上訴人所提之判定方法，無法套用經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。

又水利署101年2月10日經授水字第10120201130號公告針對蓄水範圍僅提及「最高洪水位線標高748.48公尺以下蓄水域及相關重要設施」；

101年之公告上載明之法規仍為水庫管理辦法第3條（104年2月5日修正前）。

實務上係由管理水庫機關（構）邀集相關單位及主管機關經濟部進行會勘後決定。

另證人大觀電廠水路課長彭鴻心證稱「系爭土地原為未登錄國有土地，本來就應屬蓄水範圍」，明確指出蓄水範圍之定義，輔以原審法院104年6月17日現場履勘相片可知，指定施測點是在橋上，該橋是碼頭通往伊達邵的橋樑，並非上訴人之土地及建物。

且系爭土地現況X、Y、Z等測量點數據，距離日月潭水庫法定高程748.48公尺分別僅為0.065、0.07、0.31公尺之差，若以最簡易的建築物之地基結構來估算其厚度至少應有0.3至0.5公尺間，兩者相減後仍低於法定高程748. 48公尺；

監測當日以竹竿量測監測點2牆外潭底之高程與牆內間落差：房屋與外牆間之量測點X、Y點及房屋地板分別相差2.115、2.12與2.36公尺，顯見系爭土地上建造物上訴人係經填充土石後興建。

況農林航測所66年及68年空照圖所示，系爭土地位置上為樹木及水域，若無施以人工填土無法於其上搭蓋建築物，足證確為蓄水範圍無誤。

再者，經台電公司表示系爭土地確為蓄水範圍，日月潭特定區都市計畫亦已指出系爭土地確為部分水域區、部分特別保護區，與水庫管理辦法第3條第1項之規定相符合，可證系爭土地確有土地法第14條第1項第8款之適用。

（六）依104年6月5日府都字第1040119623號公告發佈實施之變更日月潭特定區主要計畫（第二次通盤檢討）書第二章第三節第六點、第四章第四節第一點第八項等說明，系爭土地位於特別保護區且管理單位確為台電公司。

又系爭土地屬審查作業規範第4點所稱依土地法第14條規定不得私有之土地外，亦為第10點所指有妨害居住安全之虞者，依規定不得申請劃編為原住民保留地。

（七）依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項之規定， 公有土地若經劃編為原住民保留地後，將無法限制上訴人 之作為，如此之申請違反審查作業規範第4點及第10點，更 無視於土地法14條之立法目的。

又依司法院釋字第469號之 意旨，系爭土地使用現況為住宅及商業用途，已違反日月 潭特定區計畫土地使用分區管制要點第7點之要求。

另依憲 法第23條及第143條第2項規定，土地法第14條規範不得私 有之土地，即為憲法所指之增進公共利益所必要者等語， 資為抗辯。

四、參加人則以：依當時現勘情況，在測量點A以竹竿深入潭底後，竹竿與測量點A等高，故應以測量點A為例，扣除竹竿的長度後就是日月潭的潭底。

依水庫設計，在水庫邊緣有緩坡，因A點是牆外之高度，其他牆內的落差X、Y及房屋內的測量點都差距2公尺以上，一牆之隔不可能有如此落差，一定是填土墊高。

水庫在民國23年就已經建造，空照圖可能會因為水位高低變化，可能拍攝空照圖當時的水位低，因此水庫的土地就露出。

尤其80年興建明潭發電廠時，而70年興建明湖發電廠（即現在的大觀發電廠）時，最低會降到727公尺。

遊客中心是依水庫管理辦法第25條之1由日月潭管理處興建，符合法規，至於上訴人所稱力麗哲園蓋的飯店、簡易碼頭，如果被發現在蓄水範圍內都會舉報拆除等語，資為抗辯。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依水利署於91年12月18日經水綜字第09114010200號函檢附之「研商土地法第14條第1項第8款所稱『公共需用之水源地』之實質含意」會議紀錄，係主管機關就法令執行所為之解釋，與立法本旨無違，則倘土地位於水庫蓄水範圍內，即屬土地法第14條第1項第8款所規定之「公共需用之水源地」，無從申請劃編為原住民保留地。

又依中央法規標準法第18條、水利法第54條之2、行為時水庫管理辦法第3條第2項、經濟部91年2月8日經授利字第09120201060號函公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點等規定，本件上訴人申請時，日月潭水庫已公告其蓄水範圍，系爭土地倘位於日月潭水庫設計最高洪水位標高748.48公尺以下及其迴水所及蓄水域等範圍內，即屬水庫之蓄水範圍內。

（二）依104年6月17日現場履勘結果，系爭土地上現場豎立招牌，興建鐵皮屋使用，系爭土地緊鄰日月潭水庫，經國測中心人員表示：「是圖解的地籍圖，無法套用到經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。」

故無法依經濟部公告所附日月潭蓄水範圍圖測量系爭土地是否位於日月潭蓄水範圍內。

（三）嗣於104年12月23日再次勘驗現場，及囑託國測中心再為測量，綜觀國測中心104年8月14日鑑定圖及105年1月21日補充鑑定圖，及現場勘驗筆錄及所拍攝照片所示：1、系爭建物鄰水而建而無法測量，故以系爭土地旁之噴漆指定點為施測點（鑑定圖上①號點位），復以系爭建物後方擋土牆上端點噴紅漆指定點為施測點（即為補充鑑定圖上之②），並以伊達邵碼頭2號柱標高749公尺黑色標線下緣為基準點，經測量結果，施測點①高程為749.57公尺，②高程為749.48公尺。

又系爭土地之高度非與緊臨之道路水沙連街等高，故進入屋內須往下走三階梯，該建物正門與地面層三階樓梯高度差約78公分。

另系爭土地建物坐落之土地左側與其上方地面層及擋土牆上緣之高度落差分別102公分、93.5公分（上訴人提出之原證21則以Ｘ、Ｙ分別標示），依距離較近之測量點②高度推算，系爭土地左側高程約748.545公尺（749.48－0.935＝748.545，原證21標示Ｘ點）；

系爭土地左側接近與水沙連街之高程約748.46公尺（749.48－1.02＝748.46，原證21標示Ｙ點），Ｘ點高於日月潭蓄水標高0.065公尺（748.545－748.48＝0.065），Ｙ點則低於日月潭蓄水標高0.02公尺（749.48－1.02＝748.46）。

上開測量結果，是否精準無誤已非無疑，況其測量結果經由推估計算後，高於蓄水標高者僅為6.5公分，並有低於蓄水標高2公分者，又依一般常情，興建房屋均須填土澆灌水泥始得建築，足見被上訴人稱系爭土地係屬日月潭蓄水範圍，核與事證相符。

2、經核上訴人主張之計算結果，係以測量點②計算Ｘ點（與原審法院所採標準相同），以測量點①計算Ｙ點（與原審法院所採標準不同），然依104年12月23日勘驗筆錄附圖標示102公分處之位置，距離測量點②之距離較近。

衡諸經驗法則，選擇距離較近之測量點②作為計算標準，應較距離較遠之測量點①更為準確。

因此上訴人根據測量點①所為計算，尚難採信。

3、系爭建物入口處之測量結果（原證21標示Ｚ點），該處距離測量點①②約略相同，分別計算結果略高於日月潭蓄水標高0.31公尺（749.57－0.78＝748.79，748.79－748.48＝0.31，測量點①）及0.22公尺（749.48－0.78＝748.7，748.7－748.48＝0.22，測量點②），高於蓄水範圍約20餘公分。

4、綜上資料，依基本測量實施規則第11條、地籍測量實施規則第73條、第251條等規定，本件測量結果高於6.5公分（Ｘ點）、22公分（Ｚ點）及低於2公分（Ｙ點）之高程差，參考誤差數值合併觀察，可證系爭土地並非全部高於日月潭蓄水範圍。

5、另根據參加人提出系爭房屋興建時，有關填土墊高之施工照片及王佐治提供系爭擋土牆興建照片等資料，足認系爭房屋興建時，地基確有整地填土之事實。

又查系爭土地依土地登記簿謄本記載面積151平方公尺，然依104年12月23日勘驗時囑託測量之結果，系爭土地面積則為147.08平方公尺，顯見參加人主張依測量點②之高程749.48公尺，扣除當日勘驗時伸入潭底之竹竿長度3.05公尺，即可獲致日月潭底之高程746.43公尺。

此一高程與Ｘ、Ｙ、Ｚ點均有2公尺之落差，一般水庫設計邊緣均為緩坡，上述大幅落差顯係填土所致等語，並非無稽。

（四）依「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點第2項、日月潭水庫運用要點第2點等規定，均明定台電公司為管理機構。

而由證人王佐治所提出之大觀電廠39年10月17日日月潭貯水日報、45年10月10日、10月20日值班日誌及大觀發電廠104年9月8日大觀字第1048078282號函所附日月潭水庫溢流井23年完工照片、加高後現況照片及日月潭水庫操作規則等，均可見日月潭水庫滿水位標高處為748.48公尺，符合經濟部91年2月8日公告之數值。

又依大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函及所檢附相片圖，足證系爭土地附近土地之歷史等高線變化，在80年前均低於最高水位748.48公尺，在80年後可能因新增道路或其他原因（填土）而使系爭土地旁之道路及附近土地之等高線約750公尺左右，此與國測中心測量系爭土地旁之道路地面層高程749.57公尺（測量點①）約略相符。

另農林航測所76年9月9日、77年11月9日、86年11月2日所拍攝照片中，上訴人以紅筆圈出系爭土地位置，76年及77年之照片僅見反白處，是否真有建物存在尚難確認，且76年及77年之照片紅筆圈出處，明顯在右側筆直之岸邊內，然86年照片紅筆圈出處明顯突出右側筆直之岸邊，故76年、77年紅筆圈出處是否即為系爭建物，並非無疑；

縱認76年、77年紅筆圈出處即為系爭建物，然該建物右側均為土地及樹木，然86年照片系爭土地右側之土地及樹木全部淹沒，則上訴人主張並未填土墊高系爭土地，而係水庫施工時，將其他土地挖空造成云云，即與常理有違，上訴人提出上揭農林航測所照片，仍無從為有利於上訴人之認定。

且參酌大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函及所附相片基本圖，可見80年相片基本圖中並無系爭建物存在，87年相片基本圖始有該建物存在，則該建物於80年至87年間所建造。

況依104年6月5日府都字第1040119623號公告發佈實施之變更日月潭特定區主要計畫（第二次通盤檢討）書第二章第三節第六點及第四章第四節第一點第八項、審查作業規範第10點等規定，系爭土地位於特別保護區內，自不得申請劃編為原住民保留地。

（五）土地法第14條第1項第8款既未修改，本件應予適用。

又依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項，系爭土地倘經劃編為原住民保留地後，上訴人即可依規定取得系爭土地之所有權，自與土地法「公共需用之水源用地」不得私有之規定牴觸。

至於上訴人主張之兩公約施行法，其第8條規定「所有」法律均須對兩公約施行法退讓，此項立法體例不啻係使兩公約施行法「以立法之方式，取得憲法之效力」，核與憲法有關法律位階之規定不符等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、上訴意旨略謂：（一）原判決就上訴人所提之重要證據，農林航測所72年4月25日、76年9月9日、77年11月9日、86年11月2日、96年1月15日航照圖恝而不論，又未說明不予採納之理由，且採納模糊不清之大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函所附相片基本圖，據以認定系爭房屋係於80年至87年間所建造，而與上訴人所提出更為清晰之歷次航照圖等卷證資料不符，且引用基本測量實施規則第11條、地籍測量實施規則第73條、第251條等規定，認定系爭土地之實際測量結果必有誤差，顯有理由不備、違背論理法則、理由矛盾等違法。

（二）原判決明知國測中心所測量之Ｙ處土地（參原審原證21）緊臨於水沙連街，高度之計算卻棄同樣為道路之量測點①，而採靠近水面之測量點②，有違背經驗法則外，原判決既已認定系爭土地非「全部」位於日月潭蓄水範圍內，何以「一物一權」即可推論系爭土地「全部」均位於日月潭之蓄水範圍內？且「一物一權」僅係民法上所有權之概念，與系爭土地「事實上」是否高於日月潭蓄水範圍無關，原判決顯有適用法規不當、不備理由及未依證據之違法。

（三）原判決將90年3月29日有關當時伊達邵碼頭及步道設置之興建工程照片，錯誤認定為系爭房屋興建時之照片，未審酌潭底之高程與基準點有落差，係因90年3月29日所進行之興建工程所致，更援引內容不實且無證據能力之監察院檢舉函，逕行推論系爭土地有填土之情形，顯有適用法規不當、未依證據裁判、理由矛盾及違背經驗法則等違法。

（四）原判決拒絕適用已有國內法效力之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約，且就上訴人所主張劃編要點第3點第2項第1款及審查作業規範第4點第2項第1款侵害原住民憲法上權利、違反法律保留原則、原住民族基本法第20條、平等原則等完全恝置不論，又未說明不予採納之理由，顯有不適用法規、理由不備之違法等語。

七、本院按：

（一）參加人原代表人為王瑞德，於105年10月24日變更為賴建信，茲據其具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

（二）行為時劃編要點（原民會以96年1月31日原民地字第0960004628號令修正發布）第3點第1項規定：「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，得於100年12月31日前，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。

前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。

……」行為時審查作業規範（原民會以96年1月31日原民地字第0960004627號令訂定）第1點規定：「為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，特依行政院96年1月12日院臺建字第0960080865號函核定『補辦增劃編原住民保留地實施計畫』，訂定本作業規範。」

第4點第1項、第2項第1款規定：「原住民於民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於自公布實施之日起至民國100年12月31日止，申請增編或劃編原住民保留地。

前項土地如有下列情形之一者，不得申請之：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」

第5點規定：「原住民申請增編或劃編原住民保留地，或平地鄉原住民宗教團體申請增編原住民保留地，應檢具下列文件，向土地所在地轄區鄉（鎮、市、區）公所申請之：……」第10點規定：「依公有土地劃編原住民保留地要點申請之土地，須無妨害居住安全之虞。」

土地法第14條第1項第8款規定：「左列土地不得為私有：……八、公共需用之水源地。」

又依水利署於91年12月18日經水綜字第09114010200號函檢附之「研商土地法第14條第1項第8款所稱『公共需用之水源地』之實質含意」會議紀錄，其會議結論為「一、經參酌水利法、土地法、臺灣省灌溉事業管理規則及墳墓設置管理條例施行細則等相關規定，並經本次會議各機關代表討論，有關土地法第14條第1項第8款所稱『公共需用之水源地』，係指政府興辦之水庫蓄水範圍。」

則倘土地位於水庫蓄水範圍內，即屬土地法第14條第1項第8款所規定之「公共需用之水源地」，無從依首揭劃編要點第3點及審查作業規範第4點規定申請劃編為原住民保留地。

又水利法第54條之2規定：「水庫蓄水範圍由興辦人或其委託管理機關（構）管理之。

其使用管理、蓄水範圍之界限與核定公告程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

行為時水庫管理辦法第3條第2項規定：「前項蓄水範圍應由管理機關(構)擬定送主管機關會同有關機關(構)勘定後核定公告之。

變更或廢止時亦同。」

經濟部並於91年2月8日以經授利字第09120201060號函公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點規定：「一、蓄水範圍：日月潭水庫蓄水範圍為本水庫設計最高洪水位標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域及大觀一廠進水口、大觀二廠進水口、水社壩、頭社壩、溢流井、武界隧道出水口及明潭進水口等結構物及壩體下游之土地，其範圍之行政轄區屬南投縣魚池鄉，面積873.1511公頃，詳如附圖。

二、本水庫蓄水範圍之管理機關為台灣電力股份有限公司。」

是本件上訴人申請時，日月潭水庫已公告其蓄水範圍，系爭土地倘位於日月潭水庫設計最高洪水位標高748.48公尺以下及其迴水所及蓄水域等範圍內，即屬水庫之蓄水範圍內，而不得劃編為原住民保留地。

（三）原審法院分別於104年6月17日及同年12月23日履勘現場，並囑託國測中心測量，分別製有鑑定圖及補充鑑定圖在卷（原審卷第237頁、第375頁）可參，原判決根據鑑測結果以：系爭建物鄰水而建而無法測量，故以系爭土地旁之土地地面，及系爭建物後方擋土牆為施測點（即補充鑑定圖上之①②），施測點①高程為749.57公尺，施測點②高程為749.48公尺，系爭土地建物坐落之土地左側及土地左側接近水沙連街處與其上方地面層之高度落差分別為93.5公分、102公分（上訴人提出之原證21則以Ｘ、Ｙ分別標示），依距離較近之施測點②高度推算，系爭土地左側Ｘ點之高程約748.545公尺；

系爭土地左側接近與水沙連街Ｙ點之高程約748.46公尺，Ｘ點高於日月潭蓄水標高0.065公尺，Ｙ點則低於日月潭蓄水標高0.02公尺；

又系爭建物入口處（Ｚ點），依施測點②推算，略高於日月潭蓄水標高0.22公尺。

上開測量結果，是否精準無誤已非無疑，況其測量結果高於蓄水標高者僅為6.5公分，並有低於蓄水標高2公分者，且Ｙ點距離施測點②之距離較近，衡諸經驗法則，選擇距離較近之施測點②作為計算標準，應較距離較遠之施測點①更為準確等語，上訴人雖主張原判決高度之計算捨棄同樣為道路之施測點①，而採靠近水面之施測點②，有違經驗法則云云，惟查施測基準點（即①②）與欲測點（即ＸＹＺ）距離越近則精準度越高，符合測量之原理，且本件縱以施測基準點①作為計算標準，則ＸＹＺ點分別略高於日月潭蓄水標高0.155公尺、0.07公尺、0.31公尺，原判決以測量結果有一定之誤差，且依一般常情，興建房屋均須填土澆灌水泥，因而根據兩次測量結果，仍然無法獲致系爭土地全部高於日月潭蓄水範圍748.48公尺之確信等情，經核尚無違經驗法則。

又原判決以系爭1060-1號土地必須整體觀察，無法分割認定，系爭土地既有部分低於日月潭蓄水範圍，自應認定系爭土地全部係屬日月潭蓄水範圍內之土地等語，已就測量結果、建屋填土之一般常情，及上訴人使用之範圍不宜分割等情，予以綜合判斷，經核亦無違論理法則。

（四）系爭土地上之建物，究係於何時搭建？由於歷時已久，且無直接之證據可考，僅能從航照圖、相片基本圖、系爭土地旁之潭底高程、歷年照片等加以綜合判斷。

原判決以依上訴人提出之農林航測所76年9月9日、77年11月9日、86年11月2日所拍攝航照圖（原審卷第225頁至227頁），上訴人以紅筆圈出系爭土地位置，76年及77年之照片僅見反白處，是否真有建物存在，尚難確認，且76年及77年之照片紅筆圈出處，明顯在右側筆直之岸邊內，然86年照片紅筆圈出處明顯突出右側筆直之岸邊，故76年、77年紅筆圈出處是否即為系爭建物，並非無疑。

縱如上訴人所稱76年、77年紅筆圈出處即為系爭建物，然該建物右側均為土地及樹木，而86年照片系爭土地右側之土地及樹木全部淹沒，徵諸常情，倘若未經人為施作，相鄰土地之高程落差不致過於懸殊，從而上訴人提出上揭農林航測所照片，仍無從認定上訴人主張系爭房屋於76年前即已存在為可採；

且依大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函所附之相片基本圖，可見80年相片基本圖中並無系爭建物存在，87年相片基本圖始有該建物存在，則該建物似乎係在80年間因部分新增道路後，於80年至87年間所建造，此亦與上訴人所提供農林航測所86年照片所示相符等語，業已就上開事證予以綜合判斷，並說明其認定事實之依據，經核並無違誤。

上訴意旨主張原判決就上訴人所提之重要證據即畫面清晰之歷次航照圖恝置不論，卻採納模糊不清之大觀發電廠104年8月5日函所附之相片基本圖，且未說明理由，有判決不備理由及違背論理法則之違法云云，核無足採。

（五）系爭房屋究有無填土整地之事實？原判決依證人王佐治於原審104年12月23日勘驗時所提供照片（原審卷第340頁，依王佐治證言，係九二一地震後所拍攝），與上訴人於原審所提出之原證22照片（原審卷第393頁，90年3月29日拍攝）、大觀發電廠105年5月19日大觀字第1051831063號函所附照片（原審卷第430頁，90年3月29日拍攝）、附近住民向監察院之檢舉函、及參加人主張依勘驗時伸入潭底之竹竿長度，即可獲致日月潭潭底之高程為746.43公尺，與Ｘ、Ｙ、Ｚ點均有2公尺之落差，一般水庫設計邊緣均為緩坡，上述大幅落差顯係填土所致等語等事證，綜合加以研判，認系爭房屋興建當時，確有整地填土之事實，經核尚無違證據及經驗法則。

從上開三張照片可見均為系爭房屋擋土牆興建之照片，研判應係同時期所拍攝，而當時系爭房屋已興建完成，尚非房屋興建當時之照片，且從上開大觀發電廠所附照片研判，系爭房屋下方土壤組成鬆散、色澤偏暗、迥異於鄰近土壤，足認原判決所為系爭土地有填土整地跡象之判斷尚非無稽；

原判決雖將上開王佐治提供之照片，誤認為係系爭房屋興建時之照片，惟對於認定系爭房屋確有填土整地之事實及判決之結果，尚不生影響。

上訴意旨主張原判決將90年3月29日有關當時伊達邵碼頭及步道設置之興建工程照片，錯誤認定為系爭房屋興建時之照片，未審酌潭底之高程與基準點有落差，係因90年3月29日所進行之興建工程所致，更援引內容不實且無證據能力之監察院檢舉函，逕行推論系爭土地有填土之情形，顯有適用法規不當、未依證據裁判等違法云云，揆之以上說明，核屬無據。

（六）按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約固具有國內法之效力，惟僅與國內法律具同等效力而已，尚非具有憲法位階之效力。

至於劃編要點第3點第2項第1款及審查作業規範第4點第2項第1款規定雖未以法律為之，惟劃編要點旨在輔導原住民取得其使用之公有土地權利，屬給付行政之範疇，而審查作業規範則屬行政機關之內部作業規則，尚未違反法律保留原則。

又原住民族基本法第20條第1項固規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」

惟依憲法第23條規定，該權利在增進公共利益所必要之情形下，仍得以法律限制之，本件原處分所以否准上訴人申請將系爭土地劃編為原住民保留地，其法律依據係土地法第14條第1項第8款，並非僅依據上開劃編要點及審查作業規範，原判決就此亦已闡述甚明。

上訴意旨主張原判決拒絕適用已有國內法效力之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約，且就上訴人所主張劃編要點第3點第2項第1款及審查作業規範第4點第2項第1款侵害原住民憲法上權利、違反法律保留原則、原住民族基本法第20條、平等原則等完全恝置不論，又未說明不予採納之理由，顯有不適用法規、理由不備之違法等語，亦無足採。

（七）按證據之調查取捨及事實之認定，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。

如上所述，原判決業已詳述其認定事實之依據，及得心證之理由，對於上訴人之主張何以不足採，分別予以指駁甚明，其適用法規亦無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 劉 柏 君