最高行政法院行政-TPAA,106,裁,815,20170511,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第815號
上 訴 人 陳輝三
輔 佐 人 周明秀
訴訟代理人 巫宗翰 律師
被 上訴 人 新竹市政府
代 表 人 林智堅

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國106年1月24日臺
北高等行政法院105年度訴字第1549號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人所有新竹市○○段○○段000○0○號土地，面積1平方公尺，其上立有招牌廣告乙座，於民國94年及99年分別領得被上訴人核發（94）府工使招字第002號及（99）府工使招字第002號招牌廣告及樹立廣告許可證，許可期限至104年7月7日止。
另鄰地即同段207、207-3地號等2筆土地（下合稱系爭2筆土地），分別為訴外人陳望吉及陳光雄所有，於96年1月16日出具土地使用權同意書由陳光雄等人申請在其上興建5層1幢2棟11戶之建物，經被上訴人於96年2月9日發給（96）府工建字第00061號建造執照；
98年2月25日發給（98）府工使字第00046號使用執照。
上訴人認上開新建房屋即門牌號碼新竹市○○街0號2至5樓（下稱系爭建物）之花臺及雨遮未依建造圖說建築，影響其所設廣告招牌營生之觀瞻效益及生命財產之安全，於100年8月26日向被上訴人提出陳情，案經被上訴人以100年9月6日府工建字第1000103927號函（下稱被上訴人100年9月6日函）復略以：「……二、有關旨揭建築物領有本府核發（98）府工使字第00046號使用執照在案，按上開申請卷宗資料顯示，坐落於本市○○段0○段000○號土地鄰接209-7地號土地側花臺與雨遮係屬原核准設置。
三、另查現場花臺設置鐵欄杆、開窗係屬領得執照後施作部分，與原申請不符。
四、副本抄送本府工務處（使用管理科），有關說明三部分，惠請逕依建築法或違章建築處理辦法等相關規定卓處。」
上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理後，循序提起撤銷訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）103年度訴字第1399號裁定駁回確定。
上訴人復於105年10月21日向原審提起一般給付訴訟，再經原審105年度訴字第1549號判決（下稱原判決）以：建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻所制定（建築法第1條規定參照）。
該法第11條旨在規範建築基地（含法定空地）之範圍及管理，尚無得認該規定足為上訴人請求被上訴人拆除系爭建物加裝之窗戶及雨遮、花臺等之法律依據；
又建築法第25條乃在禁止無照建築，及為爭取時效，主管建築機關得派檢查員或查報人員實施勘查，同法第39條則係鑑於建築物設備與建築物之安全、衛生，關係密切，如有變更其內容或位置，必須辦理變更設計，申請許可，以策安全。
上開條文均列於建築法第二章「建築許可」範疇，旨在實施建築管理，以維護公共安全、衛生等公共利益，亦未賦予人民請求主管建築機關拆除違章建築之公法上請求權。
況上訴人於其所有土地上，僅立有招牌廣告乙座，別無其他供人居住之建物，亦難認系爭建物之上開違章建築有何影響上訴人之生命財產安全情事等由，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：（一）使用執照之核發應屬授予利益之行政處分，本件系爭2筆土地上系爭建物未依圖說施作，被上訴人竟核發使用執照，據行政程序法第117條規定，被上訴人本應職權撤銷，惟原判決就上訴人主張此「違法核發使用執照」一情，疏未加以審酌，並未於判決理由詳載，實有判決理由不備之處。
（二）本件被上訴人違法核發使用執照已如前述，而系爭2筆土地上系爭建物之陽臺、雨遮、花臺確實屬違章建築，雖被上訴人辯稱拆除順序為其裁量權，惟此已嚴重影響公共安全，故上訴人對於違章建築此一事實行為，應有權提起一般給付訴訟，原判決卻認上訴人無請求被上訴人為一定行政行為之公法請求權存在，實有判決違背法令之處。
（三）依違章建築處理辦法第6條規定，被上訴人本應即刻拆除，不得辦理緩拆或免拆，被上訴人對此應已無裁量餘地，何以自上訴人於97年檢舉起，迄今近10年仍未拆除？此根本實質上准許緩拆，上訴人為保權益，自得依建築法第11條、第25條及第39條等相關規定請求被上訴人拆除該違章建築，原判決駁回卻僅以無公法上請求權一言以蔽之，實有判決理由不備之處。
（四）被上訴人於99年3月15日府工建字第0990025465號函，依比對之結果認領得使用執照後於陽臺加裝窗戶，雨遮改為陽臺涉有與原核定使用不合之變更，卻又於被上訴人100年9月6日函稱此係依原核准設置，其前後矛盾，明顯不法。
（五）97年7月24日被上訴人發函通知起造人命其速依核准圖說施作，起造人未更改修正，98年2月25日被上訴人核發使用執照，起造人98年2月26日領得使用執照。
惟申請使用執照時必備竣工平面圖、正立面圖，其雨遮改為花臺，增建雨遮，以及正立面圖陽臺加裝窗戶改為室內，已於98年2月25日（98）府工使字第00046號使用執照竣工副本圖章建竣顯現，係於使用執照核發前興建中之違法建物，違反建築法之規定甚明云云。
經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，無非執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，或就原判決結果不符其所希冀者再事爭執，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 張 國 勳
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 蘇 婉 婷