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最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第120號
上 訴 人 瑞昶科技股份有限公司
代 表 人 史麗芬
訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師
駱忠誠 律師
被 上訴 人 臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司
代 表 人 陳劭良
訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師
蕭乙萱 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年4月26日高雄高等行政法院105年度訴字第288號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理之「南星土地開發計畫污水處理廠新建工程」（下稱「系爭工程」）採購案（下稱「系爭採購案」），由上訴人得標，雙方並於民國103年8月27日簽訂工程採購契約（下稱「系爭契約」），履約期限依系爭契約第7條約定，上訴人應於被上訴人通知日起7日內開工，於開工之日起465日曆天內竣工。
嗣因上訴人遲未進場履約施工，經被上訴人多次催告後仍不履行，被上訴人遂以103年12月3日高港採購字第1033222388號函（下稱「103年12月3日函」）通知上訴人終止契約，並於103年12月22日以高港採購字第1033222414號函（下稱「原處分」）通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報。
上訴人不服，以104年1月8日(104)昶環字第0000000號函提出異議，經被上訴人以104年1月23日高港採購字第1043221082號函駁回其異議（下稱「異議處理結果」）；
上訴人猶未甘服，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回後，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；
申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷，或發回更審。
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人考量是否參與投標、使用工程方法及報價依據等，均以被上訴人委託專業顧問公司所製作之招標文件為信賴基礎。
故政府採購法第29條第3項規定之「公開招標之招標文件」應包括使廠商能正確估價、判斷投標風險、正確施工之所有資料。
被上訴人於系爭契約施工說明書（下稱「施工說明書」）特別條款第11.1載明：「本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細沙、粉質黏土及砂質黏土交錯沉積……。」
惟系爭工程場址（下稱「系爭場址」）位於南星計畫近程第1期工程海堤工程旁，係由營建廢棄物及爐石回填而成的海埔新生地。
依被上訴人於100年11月委託萬鼎工程服務有限公司（下稱「萬鼎公司」）辦理「南星土地開發計畫公共設施興建工程設計及監造委託技術服務工作」，萬鼎公司於101年6月完成地質鑽探成果報告書（下稱「萬鼎公司報告書」），就基址地質調查結果進行研判分析，該報告書結論指出：「本基址轉爐石地層後續仍存在回脹風險。
」；
依萬鼎公司委託華光工程顧問股份有限公司（下稱「華光公司」）試驗，於102年7月4日完成之「華光爐石渣浸水膨脹試驗結果」（下稱「華光公司報告書」）記載，純爐石之浸水膨脹試驗（7天平均值）為4.48%，約為CNS15358,A1080規定之7天膨脹量不得超過0.5%之國家標準容許值之9倍；
依被上訴人委託台興工程有限公司（下稱「台興公司」）、魏智明大地技師事務所於102年9月完成之「南星土地開發計畫污水處理廠新建工程規劃設計及監造工作委託技術服務場址鑽探作業成果報告」（下稱「台興公司報告書」），其附錄B鑽孔柱狀圖顯示，22個鑽孔之地表下平均約15.3公尺內之標準貫入試驗200餘筆N值數據有73%大於100，且平均值高達85，是系爭場址地質特殊，須透過鑽探試驗始能得知，不可能僅以現地目視即可瞭解，與一般工程之地層有重大差異。
被上訴人於招標前即取得萬鼎公司報告書、華光公司報告書及台興公司報告書（下合稱「系爭3份報告」），早已得知系爭場址回填之爐石渣有回脹風險而將影響工程結構物之安全，惟未本於誠信原則，依工程實務於招標文件揭露其所掌握之地質狀況資訊，致上訴人依據錯誤資訊而投標，已違政府採購法第29條之義務規範，顯有可歸責於被上訴人之發包程序瑕疵，實無法期待上訴人於開標前就回脹風險乙事有所認知而提請被上訴人釋疑。
再者，被上訴人於101年辦理「高雄港旗后船廠南側碼頭改建工程」標案，招標文件提供地質調查鑽孔位置及柱狀圖，102年辦理「高雄港客運專區─港埠旅運中心新建工程─建築工程」標案，招標文件提供完整之地基調查報告書，惟於系爭工程招標卻對系爭3份報告隱匿不宣，適足證明被上訴人僅就地層條件無關投標廠商合理估算投標金額與判斷是否投標之特殊情事時，方主動提供其已完成之調查結果，若有影響，便蓄意隱匿，待決標後再以得標廠商未於投標程序中提出「釋疑」為由，將因地層條件所涉之工程責任與風險、招標程序瑕疵問題，完全轉嫁予得標廠商。
再者，台興公司報告書中並無系爭場址爐石渣膨脹率之採樣分析等相關試驗，足認被上訴人與設計監造廠商艾奕康工程顧問股份有限公司（下稱「艾奕康公司」）於系爭工程設計階段，未就爐石渣回脹風險進行任何評估設計與妥適處理，故本件有可歸責被上訴人設計不當之實質瑕疵。
㈡上訴人基於善良管理人之注意義務，一再發函表達應釐清爐石渣回脹風險對系爭工程結構體安全之疑慮，並依系爭工程建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明（下稱「標準圖一般說明」）陸、基礎工程第2點規定，請求自費進行補充調查測試，並表示於地質重大疑義釐清後再行施工，此亦符合103年9月17日施工前協調會議結論三「……請設計監造單位艾奕康公司會同施工廠商及本分公司承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，試驗結果請設計單位（艾奕康公司）辦理檢討設計條件檢核及因應措施……。」
上訴人上開提請進行補充調查測試釐清疑義再行施工之請求，係履行系爭契約之行為，惟被上訴人卻據此稱上訴人無正當理由而不履行契約，其所稱不僅與圖說規定不符，更與誠信原則相違。
再者，103年10月16日召開之系爭工程施工協調會議，會議中就系爭場址地質可能產生之重大風險兩造未能達成共識，被上訴人無視上訴人之請求，於地質問題未解決下，仍限定上訴人於4日內進場施工，期間過短，顯不合理，復於103年10月31日寄發存證信函終止系爭契約，就影響上訴人重大權益事項未給予合理期間即片面作成決定，有違行政程序法第8條規定。
況依系爭契約約定，工期共計465天，上訴人於103年9月22日開工，至被上訴人發存證信函終止契約為103年10月31日，顯不該當系爭契約第21條之要件。
至被上訴人主張上訴人應先進場施工，施工後可透過系爭契約之展延工期、增加工程款與變更設計等調整機制調整契約內容云云，惟無論採取上開任何一種應變方式，均以釐清地質疑義為前提。
㈢在大地工程之地質鑽探中，標準貫入試驗Standard Penetration Test（SPT）之「N值，（N Value of Standard Penetration Test）」係用於研判地層之軟弱或緊密程度。
系爭場址之N值，影響系爭工程施工要徑、施工方式與施工機具之選擇，惟台興公司報告書之結論記載平均N值為30，與附錄所載之平均N值為85，有重大差異，應予釐清。
依本件於申訴審議時囑託中華民國大地工程技師公會（下稱「技師公會」）所作南星土地開發計畫污水處理廠新建工程地質特性履約爭議鑑定報告書（下稱「技師公會鑑定報告」）所載「3.鑑定鑽孔於回填層分布深度範圍內之標準貫入測試N值顯示僅局部深度之N值大於50，而鑽探報告鑽孔回填層深度範圍內之N值則普遍大於50，兩者之間存在明顯差異；
至於招標文件特別條款第11，則未述及回填層之標準貫入試驗N值。」
可知，系爭場址地質狀況與招標文件不符係可歸責於被上訴人。
㈣被上訴人違反誠信原則於招標文件中隱匿關鍵資訊在先，本應不得強行請求上訴人履行契約。
今上訴人退求其次，善盡履約誠意，請求被上訴人同意由上訴人自費實施補行調查與測試釐清回填爐石渣對結構物之安全疑義，且為履行系爭契約，於解除契約前支出合約印花稅、責任保險、藍曬圖輸出、人員薪資與製作工地告示牌等共計新臺幣（下同）180萬8,131元，足見上訴人有履約誠意，並具體履行。
況上訴人確曾依系爭契約提供之機制，向被上訴人建議應變更設計，亦曾請求調整工期，惟被上訴人屢次無視上訴人之請求與建議，並執意要求上訴人先行施工，上訴人考量後續施工責任無法釐清，又須負擔5年結構體保固責任，最後只得為解除契約之意思表示。
㈤技師公會鑑定報告僅可作為判斷本件爭議發生時，兩造是否可歸責？上訴人於爭議發生時請求補充調查測試是否具備正當理由？而非事後執該鑑定報告內容「本件招標機關於招標文件所載地質狀況與現地地層之地質狀況並無重大差異，……」，作為上訴人於爭議發生時請求補充調查測試係欠缺正當理由之唯一證據。
況技師公會鑑定報告有下列欠缺，或對上訴人有利之處，行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）審議判斷均未充分審酌，致判斷結論具有瑕疵：1.鑑定內容未包含爐石渣回脹風險及其影響。
2.就鑽孔鑽探結論而言：結論第3點指出，鑑定鑽孔顯示僅局部深度之N值大於50，而台興公司報告書之結論為普遍大於50，兩者存有明顯差異。
結論第4點指出：鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公分，依工程實務判斷不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響。
就此，結論第2點但書並說明「招標文件特別條款第11，未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊……」，顯見招標文件與鑽孔鑑定結果確實發現有差異。
結論第5點後段指出「依據鑽探報告（即台興公司報告書），鑽孔回填層標準貫入試驗N值普遍大於100，顯示回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響。」
3.技師公會鑑定系爭場址土壤地質時，僅鑽設「3孔」，鑽孔數目過低，難以代表系爭場址地層之完整情況。
㈥考量廠商是否應因政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，在於是否有對政府機關為警示之必要，故應著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。
就「適當性」之考量而言，被上訴人未盱衡工程專業及自己未先善盡締約前之充分告知義務，導致系爭工程有重大難以即刻執行開工之窘境；
就「必要性」之考量而言，上訴人於得知系爭場址之回填層與招標文件所載不符後，即屢次函請被上訴人同意上訴人自費實施補充調查與測試以期完成系爭工程，足認上訴人非不良廠商，被上訴人無向政府機關警示之必要，故其只要同意辦理契約變更、扣款或甚至於解除契約等手段，即足以保障其權益，將上訴人刊登於政府採購公報，顯非影響最輕微之手段；
就「衡量性原則」之考量而言，因上訴人同時具環境保護工程專業營造業、廢棄物清理業、環境檢測服務業、廢（污）水處理業與工程技術顧問業等專業，且未有被刊登政府採購公報、延誤或違約情形重大之行為，是原處分將使上訴人喪失參與國家環保相關工程投標案之機會，影響上訴人本身、百名員工與其眷屬之生計，並造成他機關無法於上訴人停權期間獲得優良服務之損害，且該損害顯然遠高於停權處分所獲致之利益。
從而，被上訴人考量本件是否刊登政府採購公報時，未為合義務裁量，且未依比例原則衡酌，有裁量瑕疵。
㈦上訴人於103年9月17日施工前協調會後，旋即備妥安全衛生管理計畫、工作安全守則、交通維持計畫（修正版）、品質計畫書、整體施工計畫書、工地環境保護執行計畫、工程開工報告、工程保險投保相關證明文件、禁止進入安全告示牌照片等證明文件，於同年月19日向艾奕康公司申報開工，經該公司以103年9月22日艾奕康高水字第0000000-00號函說明二表示：「承攬廠商提報本工程開工日為103年9月22日業經本公司審查符合契約第7條及特別條款第1.1規定。」
可見上訴人於103年9月22日已申報開工並經艾奕康公司函覆開工合於規定，而其後多次文件往返，純為文件格式形式之補正。
至被上訴人抗辯艾奕康公司於103年9月25日已向被上訴人註銷上訴人之開工程序，惟此屬業主與監造單位間內部行為，且未告知上訴人，上訴人直至訴訟程序後始知悉。
此外，上訴人申報開工須經艾奕康公司與被上訴人審查之目的在於計算工期，上訴人申報開工後所負擔之風險為可能遲延履約、支付逾期違約金等。
上訴人既已申報開工，即承擔此責任，被上訴人執意將「申報開工」與「實際進場施工」作為釐清地質疑義之前提，不僅混淆焦點，更與契約條款相違。
另103年9月17日施工前協調會會議紀錄之「結論四」係記載：「請施工廠商及監造廠商依契約規定期程，提送相關工地專任人員（工地主任、品管及勞安等）及各主要計畫書等文件資料陳核，以免受罰，並依本分公司通知及契約規定申報開工，開工後工地專任人員應依規定進駐工地執行契約規定事項。」
等語，依其文義，無法認為「結論四」與「結論三」間有條件關係，被上訴人主張其無法履行「結論三」之承諾事項，係因上訴人未履行「結論四」之內容，並無理由。
再者，上訴人於上開協調會後，為釐清基地標準貫入試驗N值過大與爐石渣回脹風險二事，於同年月22日向被上訴人開發建設處副處長遞交「申請延長南星污水處理廠新建工程履約期限」書面，請求於釐清疑義後再提送基礎工程施工計畫送審，並請求延長履約期限30日；
另因艾奕康公司於上開協調會後仍未提供經被上訴人核可之監造計畫書及經簽核之系爭工程地質鑽探報告書及建築執照圖說等資料予上訴人，嚴重影響上訴人編製施工計畫書件送審，因而造成上訴人無法進場施工，顯無可歸責於上訴人等情。
並聲明：申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
三、被上訴人答辯略以：㈠政府採購法第29條第3項並未具體要求招標機關於公開招標程序應提出何項特定文件，僅空泛規定為投標廠商提交投標書所需之必要文件。
南星計畫乃眾所周知之填海造陸計畫，且係放置爐石等工業或工程廢棄物而設置，縱非高雄本地之廠商，亦可藉由網路資訊知悉該場址之特殊地質特性。
且系爭工程歷經5次公開招標，皆於公告招標文件即施工說明書特別條款第11.1揭示：「依據『南星土地開發計畫污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質黏土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填、臨時擋土設施打設、基樁打設及施工時，慎選施工機具，以達工程需求，承包商不得要求相關衍生之費用。」
故投標廠商若對爐石渣膨脹率是否影響施工品質有疑義，皆可以書面向被上訴人請求釋疑，惟未有廠商請求釋疑或請求提供地質報告書。
又上訴人主張施工說明書特別條款第11.1僅為文字說明使人無法知悉，而非該文字敘述有誤，故被上訴人於投標須知第77條內提出各項必要之文件，包含揭示地質特性為回填爐石渣之「施工說明書」，就地質特性之揭露已提供所需之必要文件。
從而，上訴人因自身疏漏未於投標前審慎評估，亦未申請釋疑，此為上訴人總經理何忠賢於聲請停止執行事件（原審105年度停字第12號）105年6月28日準備程序時所自承，其因自身過失逕認系爭場址與一般地質狀態無異，事後再以被上訴人未於招標文件中提供地質鑽探報告逕謂招標程序有瑕疵，將自身過失導致不願履約之結果歸責於被上訴人提出之招標文件不完整，並無足採。
況被上訴人就系爭工程與上訴人終止契約後另行公開招標，提供之文件資料與上訴人投標時均相同，得標廠商訴外人園泰營造股份有限公司（下稱「園泰公司」）立於與上訴人相同條件之情形並充分考量地質特性審慎評估後，其投標金額較上訴人之投標金額增加1,020萬元，並無上訴人陳稱有辦理變更設計與追加工程款情事，足證上訴人投標前確實漏未考量地質特性。
㈡關於系爭場址之地質，台興公司報告書第3章3-1地層分布記載與招標文件「施工說明書特別條款」第11.1所載內容並無二致，復有技師公會鑑定報告第6章結論載明：「1.依據本次鑑定鑽孔鑽探結果，鑽孔地層由上而下分別為回填層、粉土質細砂層、粉土質黏土層及粉土質細砂層，回填層分布深度15.0至15.5公尺，分布結束高程EL.-6.57m～EL.-7.28m，平均厚度約為15.2公尺；
就地層分布與回填層分布厚度，與鑽探報告（台興公司，102年9月）地層狀況並無重大差異。
2.鑑定鑽孔回填層主要成分為粉土質砂夾爐石、礫石、磚塊、磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊、木頭、瀝青及塑膠、尼龍、破布、鎂帶等雜物，就回填層組成成分，與招標文件特別條款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成分大致相符。
」可證。
又萬鼎公司就與系爭場址地層分布情形相同之「混合爐石渣」進水膨脹率試驗，7天之平均值僅達0.36%，並未逾CNS15358,A1080規定0.5%之標準值，復有技師公會鑑定報告書第6章結論：「3、鑑定鑽孔於回填層分布深度範圍內之標準貫入試驗N值大於50……。」
可明，足證系爭工程之回填爐石渣膨脹率未逾標準值。
是系爭工程招標文件中相關設計資料已充分考量施工場地地質及爐石渣回脹可能等因素，並無上訴人所稱之工程結構物安全疑慮等問題。
另上訴人引述之華光公司報告係以「純爐石」為樣品，且未就取樣地點是否為系爭場址說明舉證，自不得以之作為推論系爭場址地質疑義之依據。
此外，萬鼎公司報告書係就南星計畫區第1期與第2期土地（面積範圍約106公頃）進行50孔孔數探測所作成之地質鑽探報告，系爭場址係位於第1期之第1區，其所在地之鑽孔數僅有7孔（B-9、B-10、B-11、B-12、B-13、B-14、B-15），而上訴人主張該報告書記載3個試體檢測結果含有f-CaO之取樣點並不在系爭場址範圍內，且該報告書第60頁結論亦表明南星計畫區第1區及第2區（系爭污水處理廠場址位於第1區）之爐石回脹量不明顯，是上訴人以爐石回脹量遽稱無法施工云云，均為其主觀臆測推斷之詞。
另系爭工程為污水處理廠之建築工程，與施工說明書一般條款第8.3係道路工程之路基級配料規定無涉。
㈢被上訴人為解決上訴人對於爐石渣膨脹率影響施工結構體安全之疑慮，分別於103年9月17日及同年10月16日召開2次施工協調會，並委請上訴人提送有關之設計圖說契約規範及設備功能試運轉等疑義予艾奕康公司，請艾奕康公司澄清釋疑或補充說明，另請艾奕康公司會同上訴人及被上訴人承辦單位至系爭場址基地取樣送驗爐石渣膨脹率，並就試驗之結果，請艾奕康公司辦理檢討設計條件檢核及提出因應措施，且同意該費用均由被上訴人負擔。
復因考量地質及爐石渣膨脹率等問題均屬施工過程之工程技術問題，且取樣地點為系爭場址，為取樣爐石渣，應先辦理開工，乃請上訴人先行依約辦理開工程序，並提送相關規定之文件及進場施工。
惟上訴人於103年9月19日檢送不符送審規定之各項辦理開工事宜資料遭監造單位艾奕康公司以103年10月1日艾奕康高水字第0000000-00號函檢還，並請其於7日內補正，乃上訴人未再提送開工報告，拒絕進場施工，亦未配合會同艾奕康公司至施工場地取樣檢測爐石渣膨脹率，逕於同年10月1日片面終止系爭契約及請求提前返還履約保證金，刻意忽視被上訴人善盡協力之能事，顯無履約誠意，其將招標時漏未注意地質特性及漏未向被上訴人請求釋疑之責任，以被上訴人未於招標文件中提供地質鑽探報告，逕謂招標程序有瑕疵，顯係卸責之詞。
況系爭工程縱有地質、工期、機具與經費等疑慮，然系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款已設有相關調整機制，上訴人可透過展延工期、增加工程款、變更設計等調整契約內容，均不致令上訴人無法履約。
再者，依系爭契約第7條第1款第1目規定，系爭工程之開工日應以被上訴人103年9月15日以高港新工字第000000000號函通知上訴人開工起算，至遲應為103年9月22日，縱上訴人提出不合契約規定之開工報告及辦理開工之各項文件資料，亦無礙開工日之起算。
另上訴人於103年9月25日發函請求被上訴人同意其不計工期，依系爭契約第7條第2款第1目第7小目規定，應待被上訴人函覆是否認可後，再據以憑辦後續程序，詎其未待監造單位或被上訴人函覆認可，遽於發文後第6天（103年10月1日）即發文片面解除契約，顯見其毫無履約誠意。
此外，上訴人未於103年10月16日施工協調會議所定之同年月20日下午4時之期限內回覆被上訴人是否同意履約，經被上訴人於同日催告上訴人應辦理開工相關事宜並依約進場施工，惟上訴人總經理何忠賢逕於同年10月21日口頭回覆表達不履約施工之意思，上訴人亦未出席艾奕康公司於103年10月22日召開之工程協調暨進度會議，復於同年月31日第2次通知被上訴人片面解除系爭契約。
㈣系爭工程預定開工日為103年9月22日，惟上訴人自該日起即未進場施工，迄契約終止之日（同年12月3日）已達72日，以本件主體工程工作項目之履約期限405日曆天為基礎，換算遲延履約之日數為72日，上訴人履約進度落後已達17.78%。
又上訴人片面解約並無理由，且經被上訴人分別於103年9月15日、同年10月20日、及同年月31日通知上訴人辦理開工，惟上訴人仍拒不依系爭契約辦理開工進場施工，被上訴人遂依系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」約定，以103年12月3日函通知上訴人終止系爭契約，乃屬合法有據。
另被上訴人於103年12月3日終止契約後即重新就系爭工程公告招標，於104年2月26日由園泰公司以2億3,000萬元得標，開工時間係104年4月8日，施工期限為465天，與本件上訴人所訂之施工期限相同，且「植入式基樁」於104年6月5日全部（215組）打設完成，進抽站（本案須開挖最深建物）「16M鋼板樁」打設，亦於同年月22日全部打設完成，而園泰公司工程進行順利完工，更足證明系爭工程並無如上訴人片面陳稱無法施工之情事。
㈤本件鑑定單位技師公會係由上訴人指定，並自行前往申請鑑定。
該鑑定報告於鑑定前經兩造同意以「本案招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告及現地地層狀況是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工」為主要爭點及待證事實，並就地質鑽探之孔數、鑽探深度、鑽探位置已達成合意，是該鑑定報告具專業性及公正性。
惟上訴人事後於訴訟中再質疑鑑定報告內容未包含爐石渣回脹風險及其影響及僅鑽設3孔，認鑑定報告未公正審酌，無法作成正確判斷云云，並無足採等語。
並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人辦理系爭採購案，於103年8月7日決標，由上訴人得標，決標金額2億1,980萬元，於同年月27日與被上訴人簽訂系爭契約。
依系爭契約約定，系爭工程應於被上訴人通知日起7日內開工，且應於開工之日起465日曆天（不扣除周休假日計算）完工。
被上訴人於同年9月15日以高港新工字第1033332917號函通知上訴人於文到日起7日內開工，並於開工前辦妥契約約定相關應辦事宜，則上訴人於系爭工程預定與實際應開工之日為103年9月22日。
又被上訴人於同年9月17日召集上訴人、艾奕康公司，召開系爭工程施工前協調會議，就上訴人對於台興公司報告書有關鑽探深度與系爭契約設計規範所要求之深度不符、回填爐石渣膨脹率不符合設計條件等疑義，請艾奕康公司澄清釋疑，並請艾奕康公司會同上訴人及被上訴人單位共同於系爭場址取樣送驗檢測爐石渣膨脹率，就試驗結果檢討設計條件及提出因應措施，該費用均由被上訴人負擔。
上訴人嗣於103年9月25日以(103)昶環字第0000000號函請被上訴人釐清前述爭議，並須同意自開工日至釐清期間不計工期；
復於同年10月1日以(103)昶環字第0000000號函，以契約單價編列過低、爐石渣回脹影響保固、鑽探報告未併招標文件公告及預期產生高於履約保證金之虧損等由，向被上訴人終止或解除系爭契約及請求提前返還履約保證金。
被上訴人為使系爭工程如期完成，於103年10月16日召開施工協調會議，會議結論請上訴人最遲應於103年10月20日16時前回覆同意履行契約，依約於通知之期限內辦理開工，並立即進場施工，否則將依系爭契約第21條規定終止契約，並不發還履約保證金。
惟上訴人並未於前述期限內回覆被上訴人是否同意履約，被上訴人遂以103年10月20日高港新工字第1033333126號函催告上訴人應辦理開工相關事宜並進場履約施工；
嗣於同年月31日再以高港新工字第1033333209號存證信函請求上訴人應於文到10日內依約辦理開工程序並進場履約施工，否則將依系爭契約第21條第1款第8目規定終止契約，並不發還履約保證金。
然上訴人仍未進場施工，被上訴人遂以103年12月3日函以上訴人自開工日起多項開工前置作業及應辦事項均未完成，人員、機具等亦未進駐履約施工，嚴重影響被上訴人就系爭工程之建置及營運計畫期程，依系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」規定，通知上訴人終止契約，並依同條第4款規定不予發還履約保證金，另於同年月22日以原處分通知上訴人，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報。
是自實際應開工日起至103年12月3日被上訴人終止系爭契約之日已達72天，其中歷經被上訴人2度發函要求上訴人應限期進場施作，惟上訴人均未進場，倘以系爭工程預定進度為100%計算，則上訴人至103年12月3日之實際施工進度為0%，落後情形嚴重，確有履約進度落後10%以上之情事，且未依被上訴人催告依限改善。
系爭工程既屬政府採購法施行細則第111條第1項所指之「巨額工程採購」，且被上訴人已依該項規定通知上訴人限期改善，則被上訴人以103年12月3日函終止系爭契約，並以原處分通知上訴人將對之刊登政府採購公報，尚非無據。
㈡上訴人與被上訴人簽訂系爭契約後，即有履行契約之義務，至上訴人於履約過程中生有影響工程進行情事，原則上應循系爭契約約定處理。
依系爭契約第7條規定，上訴人應於被上訴人通知日起7日內開工，並於應開工之日（103年9月22日）起465日內竣工。
縱系爭工程確有上訴人主張之地質、工期、機具與經費等疑慮，然系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款對此設有調整機制，透過展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約內容，不致令上訴人無法進場施工。
是本件上訴人是否有正當理由不進場施工之判斷標準在於「招標文件所載基地地層狀況與現場地層狀況，是否存有重大差異，足以影響上訴人無法進場施工。」
若雖有差異，惟差異未重大致無法履約之程度，則上訴人難謂有正當理由拒不進場施工。
㈢本件於申訴期間，兩造於104年4月14日第1次預審會議中，同意就地質狀況委由技師公會鑑定，鑑定費用由上訴人負擔。
該次鑑定上訴人雖提出鑑定事項一為「系爭工程招標文件載述基地地層狀況，與鑽探報告（即台興公司報告書）及現地地層狀況，是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工」；
鑑定事項二為「系爭工程是否已合理考量含爐石地層膨脹性之影響」，惟雙方僅合意針對鑑定事項一為鑑定，另合意就於基地適當位置進行3孔地質鑽探，每孔鑽探深度28公尺，其中於回填地層採連續取樣，並將確認鑽孔位置圖函送該公會辦理。
是上訴人事後執鑑定報告內容未包含鑑定事項一爐石渣回脹風險及其影響及僅鑽設3孔，而質疑鑑定報告之正確性云云，尚不足採。
又依技師公會鑑定報告結論可知，該報告認定施工說明書特別條款第11.1所載地質狀況與現地地層及台興公司報告書之地質狀況並無重大差異。
縱鑑定報告中有述及鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公分，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響、招標文件特別條款第11.1未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊、回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響等上訴人認為對其有利之論述，惟上開「差異」依鑑定報告認為並未達重大致上訴人無法進場施工之程度。
此外，依萬鼎公司報告書鑽探孔位及現場試驗佈設平面圖所示，系爭場址係位於第1期範圍中油外海油管左方，即該報告書第63頁圖4.20f-CaO化學成分檢測點位示意圖第1區，惟該f-CaO之3個取樣點（B-01、B-02、B-03）均未在系爭場址內，則上訴人執該3個取樣點之檢測結果質疑系爭場址地層存在回脹風險，即屬有疑。
且萬鼎公司報告書第60頁之結論亦載明：「A、依據第1及第2區明挖結果顯示，本基址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，熱水灌注後需穿越包裹轉爐石之黏土層，熱水滲透穿越黏土時產生溫降現象，且黏土屬高壓縮性土壤，可提供較大之壓縮空間供轉爐石進行回脹，致地盤回脹量不明顯。」
等語，表明南星計畫區第1區（系爭場址）及第2區之爐石回脹量不明顯，故上訴人執上開報告書作為系爭場址之地質有回脹風險之依據，難認可採。
又上開結論亦說明系爭場址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，上訴人引述與系爭場址地質不同之純爐石進水膨脹率試驗結果（即華光公司報告書）作為依據，亦難採信。
再者，上訴人亦無法證明上開系爭場址所存在之異樣地質與招標文件所載基地地層狀況間存在之差異，足以影響上訴人致無法進場施工之程度，故縱上開差異確實會對上訴人施工上造成影響，惟上訴人應循系爭契約內約定之調整機制解決，非可因而拒絕進場施工。
是上訴人主張技師公會鑑定報告存有鑑定方法及鑽孔所得結果無法支持鑽探結論之謬誤，且亦應審酌該報告中對上訴人有利之處，系爭場址既存有系爭3份報告指出之地質風險，故其在未釐清該疑慮前，拒絕進場施工係有正當理由云云，均不足採。
㈣依政府採購法第29條第1項及其立法理由、同條第3項、工程會「投標須知範本」第77條規定可知，政府採購法第29條第3項並未具體要求招標機關於公開招標程序應提出何項特定文件，僅抽象規定為投標廠商提交投標書所需之必要文件。
被上訴人於本件投標須知第77條規定之全份招標文件即包括「施工說明書」，其特別條款第11.1已說明系爭場址之地質包括回填爐石渣，且該說明亦提及係依據台興公司報告書，已揭露有地質調查報告書之存在，若上訴人就爐石渣膨脹率等問題存有疑義，於投標前自得依政府採購法第41條規定，以書面向被上訴人請求釋疑，或請求提供該報告書，惟上訴人自始未曾於招標程序就爐石渣回填有回脹風險一事向被上訴人提出釋疑，亦未向被上訴人請求提供地質報告書；
另據上訴人輔佐人何忠賢於聲請停止執行之原審105年度停字第12號事件105年6月28日準備程序自承，其於備標期間忽略地質特性致誤判其投標之意願、使用工程方法及報價依據等，係由於自身疏忽所造成，尚與被上訴人提供之招標文件是否揭露系爭3份報告無涉。
則上訴人於簽訂系爭契約後發現系爭場址存有系爭3份報告所示之異樣地質時，無視其未能察覺係因自身疏忽所造成，反指摘被上訴人未能主動提供系爭3份報告所致，並進而主張在未釐清該等疑義前，拒絕進場施工，難認有正當理由。
再者，系爭工程於103年12月3日被上訴人終止契約後重新公告招標，由園泰公司得標，開工日為104年4月8日，施工期限亦與系爭契約同為465天，且業已完工，益證系爭工程並無上訴人主張係全因爐石渣回填有回脹風險，致無法施工情事。
故本件招標程序既未存在重大瑕疵應先釐清，否則上訴人無法進場施工情事，則被上訴人未正面回應上訴人在釐清地質疑義前應不計工期、另定開工期等請求，且在艾奕康公司重新檢視系爭場址爐石渣回填層膨脹疑義期間，仍要求上訴人應依約遵期進場施工，尚難謂違反誠信原則及系爭契約之附隨義務。
㈤被上訴人103年9月15日高港新工字第1033332917號函通知上訴人於文到日起7日內開工，其說明：「……三、請詳依工程契約內容及規定期程，儘速編擬於開工前提報整體施工計畫、整體品管計畫、安全衛生管理計畫、預定施工網狀圖、土石方處理計畫（皆含電子檔）及相關工地執行計畫等，提送審查，以免逾期受罰。
四、另有關旨揭工程本分公司業已委請艾奕康工程顧問有限公司辦理工程施工監造事宜，相關事務請依本工程契約權責分工表規定辦理，特此聲明。」
又依權責分工表規定，於工程開（施）工前「5.向業主申報開工」項，係由承造人（承攬廠商）辦理，監造人審查，再由起造人（業主）核定。
所稱「審查」，係指檢查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者（或審定者）決策之參考。
至所稱「核定」，於「主辦機關」係指對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定，故系爭工程是否完成申報開工，應以經被上訴人核定後始足當之。
上訴人雖以103年9月18日(103)昶環字第0000000號、103年9月19日(103)昶環字第0000000號、第0000000號、第0000000號等函備妥被上訴人上開103年9月15日函要求之相關工地執行計畫及工程開工報告向艾奕康公司申報開工，惟依上訴人提出之工程開工報告下方註1記載顯示，系爭開工報告單之最後完成程序為「核定」。
檢視系爭開工報告單上記載內容，僅有上訴人（承攬廠商）及艾奕康公司（監造廠商）之技師之簽章，艾奕康公司之公司章、負責人章及被上訴人（開發建設處）欄位均係空白，顯示上訴人所提之開工報告尚未經被上訴人核定。
雖艾奕康公司於103年9月22日收受上訴人上開申報開工文件，即以同日艾奕康高水字第0000000-00號函復「承攬廠商提報本工程開工日為103年9月22日業經本公司審查符合契約第7條及特別條款第1.1規定」等語，然由該函係於收受上訴人開工文件之同日即發函觀之，難認係艾奕康公司通知上訴人其已完成審查程序之表示，應僅係已收受上訴人上開文件之通知函，此由艾奕康公司嗣於被上訴人收受上開函文當日（即103年9月25日）旋以該函文內容錯誤為由向被上訴人註銷之，並經被上訴人退回該函，有被上訴人線上公文簽核系統畫面附原審卷2第349頁可稽，並嗣後分別以103年10月1日艾奕康高水字第0000000-00號、103年10月3日艾奕康高水字第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號及第0000000-00號等函向上訴人檢還辦理開工事宜之送審資料並請上訴人限期補正可證，故上訴人僅以收受艾奕康公司上開函文遽認已完成開工程序云云，尚無可採。
㈥艾奕康公司受理上訴人提出之開工資料，經審查後始發現有多項內容不備開工文件之條件而不適於審查，遂分別以上開103年10月1日及10月3日等函文向上訴人檢還辦理開工事宜之送審資料並請上訴人限期補正，惟上訴人於退回後除未再向艾奕康公司補正外，對被上訴人於103年10月16日召開之施工協調會議中請求於同年10月20日下午4時回覆是否同意履約乙事，亦未於期限內回覆，經被上訴人以103年10月20日高港新工字第1033333126號函催告上訴人應辦理開工相關事宜並依約進場施工後，經上訴人總經理何忠賢於同年10月21日口頭回覆表達不履約施工之意思。
上訴人嗣以103年10月22日(103)昶環字第0000000號函及103年10月27日(103)昶環字第0000000號函請求被上訴人另定工程開工起算日期，亦未出席艾奕康公司於同年10月22日召開之第1次工程協調進度會議。
則上訴人無視被上訴人與艾奕康公司多次催請提供依系爭契約遵期辦理開工程序之資料與召開施工協調會議於先，卻逕於103年10月31日以(103)昶環字第0000000號函第2次通知被上訴人解除系爭契約於後，則上訴人有延誤履約情形，可見一斑。
同日被上訴人仍為求工程順利進行，再次以高港新工字第1033333209號函請上訴人進場施工。
由上開上訴人申報開工後之後續履約情形可知，上訴人縱已完成「申報」開工程序，惟之後逕以系爭場址爐石渣回脹疑慮未釐清，被上訴人未能配合上訴人在釐清疑慮前不計工期之要求為由，完全拒絕辦理進場施工情事，亦未配合被上訴人及艾奕康公司多次發函要求辦理開工及提送各相關文件等事宜，期間並二度向被上訴人為終止或解除契約之意思表示，則無論上訴人是否已完成開工程序，其之後確有遲未進場施工，致生系爭工程履約進度嚴重落後情事，上訴人顯負有依債務本旨給付之義務，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，仍該當被上訴人終止系爭契約之事由即系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約」之要件。
㈦縱本件確有上訴人主張之嚴重影響其順利履約應不計工期情事，惟依系爭契約第7條第2款第1目第7小目約定，上訴人於報經被上訴人不計工期後，應俟被上訴人認可始生效力。
惟上訴人於103年9月25日發文後，未待被上訴人函覆認可，即於103年10月1日以(103)昶環字第0000000號函片面向被上訴人表示解除契約，難認其不計工期及解除契約之主張有正當理由。
且上訴人援引系爭3份報告提出系爭場址存有爐石渣回填層有回脹風險、標準貫入試驗N值過高之疑慮，除經技師公會鑑定報告認定招標文件所載基地地層狀況與現場地層狀況，未存有重大差異外，上訴人亦無法提出上開疑慮與招標文件之記載有重大差異之證明。
是上訴人僅以其主觀上認定系爭場址地質因回填爐石渣之回脹風險，若依被上訴人指示進場施工，其勢必因而投入更多資金、更改工法，恐需負擔被上訴人事後不同意變更設計等履約風險，故除完全無視系爭契約內所設調整機制解決爭議，反而為保護自身權益，忽略其於終止或解除契約前仍應負履行契約之義務，進而要求被上訴人在未配合上訴人釐清爐石渣回脹之疑慮前，應不計工期，並拒絕進場施工，且於被上訴人未正面回應上訴人上開請求時，即二度片面解除契約等行徑，顯然欠缺履約之誠意，其違約情節重大，且屬可全部歸責於上訴人之事由致被上訴人須以上訴人無正當理由遲未進場履約施工而終止契約。
另原處分施以刊登政府採購公報之停權手段，雖限制上訴人未來一定期間之投標機會，然確有助於達成警示功能，並杜絕違約廠商再次投標危害公共工程之行政目的，手段與目的間並未逾越必要之限度，無違於行政程序法第7條規定之比例原則。
㈧綜上，被上訴人所為原處分及異議處理結果，均無違誤；
申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。
上訴人訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷，為無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
又本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問訴外人張瑞仁到場及請求調閱被上訴人系爭工程第1次至第5次招標公告、開標時間，核無必要；
另兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
五、上訴意旨略謂：㈠依工程學界、實務界經常參考引用之「國際工程標準契約」（下稱「FIDIC」）有關業主招標必要文件條款第4.10節承攬工程場址資料規定可知，政府採購法第29條第3項規定之招標文件，應包括使投標廠商能正確估價、判斷投標風險、正確施工所需之一切必要資料。
依台興公司報告書附錄B顯示，系爭場址之地質屬於最高等級之「極緊密」、「極堅硬」，則被上訴人提供之招標文件詳細價目表「預力混凝土基樁」工項之單價分析表所列「基樁挖掘及植入」工項之工法（即以螺旋鑽鑽挖工法施工），並無法於系爭場址順利施工，而須改採沖擊鑽設備及套管鑽掘穿過該回填層，並以土壤回填於鑽孔內後，再循一般土層之植入樁施工方式埋設基樁，是系爭場址土質堅硬程度之差異直接影響施工方法、機具選擇與所需費用（嗣後園泰公司得標金額增加1,020萬元）；
依萬鼎公司報告書第63頁結論顯示，系爭場址殘餘回脹潛勢、仍存有回脹風險，惟原判決引用該報告書第60頁內容，並非該報告結論，因此造成誤判；
依華光公司報告書記載，自南星計畫區採樣取得純爐石樣本試驗，其浸水膨脹試驗7天平均值高達4.48%，超過國家標準0.5%近9倍，因此回填爐石渣回脹不均而有危及工程結構體安全，並影響上訴人日後對系爭工程之保固責任。
是系爭場址特殊，絕非一般性質、無庸特別考量之普通地質，依民法及行政程序法所定誠信原則、公法比例原則、系爭契約為承攬雙務契約性質、工程實務及慣行，被上訴人於招標階段應揭示已實施之系爭3份報告供投標廠商審酌，迺被上訴人無法律上原因及正當理由故意隱匿於先，其違反誠信原則、政府採購法第29條第3項、FIDIC第4.10節規定及工程專業與慣行之情形至明。
又參諸現行政府採購法第6條第1項、第2項及修正前同條第2項規定之文義及修正脈絡可知，機關辦理採購，全程均應遵循平等待遇、公平與公共利益原則，無容機關自行裁量是否遵循。
被上訴人於近期辦理101年「高雄港旗后船廠南側碼頭改建工程」標案、102年辦理「高雄港客運專區─港埠旅運中心新建工程─建築工程」標案，其招標文件均有提供完整之地基調查報告書，惟於系爭工程卻隱匿不宣，適足證明被上訴人只就地層條件無關投標廠商合理估算投標金額與判斷是否投標之特殊情事時，方主動提供其已完成之調查結果，若有影響，便蓄意隱匿，待決標後再以得標廠商未於投標程序中提出「釋疑」為由，將因地層條件所涉之工程責任與風險、招標程序瑕疵問題，完全轉嫁予得標廠商。
原判決未審究被上訴人於招標程序恣意行為之法律上依據、正當性何在、何以不違反誠信原則、行政程序法第6條禁止差別待遇原則、第9條於當事人有利不利情形一律注意原則，更遑論於判決內說明理由，逕認本件無政府採購法第29條及第6條適用之餘地，有判決適用法規不當之違法外，其指摘上訴人未依政府採購法第41條第1項規定，以書面向被上訴人請求釋疑，將上訴人得申請釋疑之權利轉化為義務，使被上訴人違反誠信原則在先之行為，因上訴人嗣後單純不作為而正當化，致上訴人無從行使解除系爭契約之權利，有判決適用政府採購法與系爭契約不當，及違反論理法則之違法。
況上訴人為忠實履約，自103年9月17日施工前協商會議提出簡報時起，迄至同年10月27日再行發函被上訴人，促其依據契約與工程專業正視工程場址地質問題，惟未獲配合，且拒絕上訴人所請，依最高法院及學者見解，上訴人取得解除系爭契約之權利。
惟原審未察承攬契約定作人應行負擔義務本旨，忽視裁判見解與學說主張之誠信原則、比例原則，逕認系爭契約之解消全部可歸責於上訴人，有判決不適用法規及不備理由之違法。
㈡依系爭契約第7條第2款第1目第7小目、第1條第1款約定可知，標準圖一般說明為契約文件，被上訴人應遵守之，是以上訴人引用系爭契約上開約定及標準圖一般說明（圖號S-0001）陸、基礎工程第2點內容，作為請求補充調查系爭場址地質疑義依據，並以103年9月22日、同年月25日等函文載明至釐清地質疑義前，不應計算工期之意旨，並無原判決所指未依契約約定請求之情形。
又上訴人於施工前提出實施補充調查測試，係為履行系爭契約有關「承造人應對工地地質調查進行確認工作」之必要工作，及依調查測試結果就土層分佈和土層性質，與設計用地質調查書比對，自係履行契約規定，惟前開行為竟遭被上訴人曲解為無正當理由不履行系爭契約，原判決對上訴人引用系爭契約約款所為主張，完全未予審酌，且未論斷何以未能成立，有判決認定事實經過錯誤及理由不備之違法外，其無故拒絕適用標準圖一般說明陸、基礎工程第2項之約款，亦有判決不適用法規之違法。
至原判決所指系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款等約款，其內容所稱增、減工程項目、數量而變更契約，及因此所為價金變更、雙方協議與否等事宜，全賴「釐清系爭場址地質特性」為前提，惟被上訴人違反誠信原則所生之契約附隨義務，拒絕實施地質調查釐清地質疑義，原判決不察此工程專業前提，再依據調查結果本系爭契約相關約款為應變之關係，逕謂上訴人得循展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約內容，有判決不適用拘束兩造之系爭契約，判決理由違反論理法則之違法。
㈢系爭場址地質疑義及被上訴人作成原處分之事實及法律狀態違法性認定基準時點，應在上訴人取得系爭3份報告103年8月、10月以及103年10月31日解除系爭契約時間。
原判決以發生在後之園泰公司嗣後進場施工事實，為上訴人主張無可採信理由，顯於撤銷訴訟審究原處分及其所根據事實、法律（契約）狀態之基準時不同，有違本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，有判決適用法規不當與違反論理法則之違法。
㈣原處分係以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由致終止契約」，惟原處分說明一所載被上訴人103年12月3日函係以上訴人有系爭契約第21條第1款第8目規定「無正當理由而不履行契約」事由，而通知上訴人終止契約，與政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定無涉，原判決竟以上開規定為上訴人敗訴之理由，有不適用法規或適用法規不當之違法。
又系爭契約第21條第1款分別以第5目、第8目「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、「無正當理由而不履行契約者」作為機關終止或解除契約之不同事由，自不應混用，惟原判決一方面以終止事由係「無正當理由而不履行契約」，一方面又以「延誤履約期限」作為該當「無正當理由而不履行契約」要件之理由，混用兩種不同事由，有判決理由矛盾之違法，復未說明「延誤履約期限」係「無正當理由而不履行契約」之理由，亦有理由不備之違法，且未探究系爭契約第21條第1款第5目及第8目之原意，即認「延誤履約期限」即屬「無正當理由而不履行契約」之要件，其對契約之解釋違反民法第98條規定，尚有判決不適用法規或適用不當之違法。
再者，上訴人已為施工前之準備工作，縱未進場，亦僅係進度落後，而非不履行契約，加以兩造於103年9月17日施工前協調會會議達成協議，合意進行爐石取樣及檢測，並檢討設計，有該日會議紀錄可稽，則被上訴人應踐履該條件後，確認設計無誤再要求上訴人進場施工，惟其未依協議取樣，反要求上訴人提報開工，且其所委之設計單位利用職權分別於103年9月26日、同年10月3日將上訴人所提之開工報告及相關施工計畫書全數退回，足證上訴人已完成申報開工程序，反而是被上訴人不願上訴人履行契約。
然原判決未於理由中載明，其何以認定上訴人為施工準備所提各項計畫書之行為非屬「履行契約」，而為「不履行契約」所採之理由，有理由不備之違法。
此外，依政府採購法施行細則第111條第1項規定可知，該規定授權機關於契約等招標文件內載明「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者」之情形。
是依系爭契約第5條第1款第4目及第17條第11款規定內容以觀，系爭契約約定實際進度落後逾20%僅暫停估驗計價，而非終止或解除契約，則應屬招標文件已載明「延誤履約期限，情節重大」之情形至少須進度落後逾20%，惟原判決逕行適用政府採購法施行細則第111條第1項所指「巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上」，有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈤依原判決第51頁「㈣本件原告於系爭工程預定與實際應開工之日為103年9月22日」以觀，其已認上訴人於103年9月22日開工，惟其復於第60頁第6行記載「故原告僅以收受艾奕康公司上開函文遽認已完成開工程序云云，尚無可採」，顯見原判決就有無開工乙節之認定前後矛盾違法。
又原判決第51頁僅記載實際進度為0%，但未記載預定進度，則其如何計算履約進度落後10%，自非無疑，難謂無判決不備理由之違法。
再者，上訴人分別於103年10月1日、同年月31日通知被上訴人解除契約，則系爭契約將因而溯及訂約時失其效力，被上訴人自不得再於同年12月3日對於已經解除、不存在之系爭契約為終止之意思表示。
原判決未就上訴人解除契約是否合法於判決理由說明，有判決不備理由之違法外，復對系爭契約有無解除，解除後是否得再為終止等，有消極不適用民法第259條規定及最高法院23年上字第3968號判例之違法。
㈥上訴人依華光公司報告書及萬鼎公司報告書發現系爭場址存有回脹風險，乃依系爭契約約定，請求對系爭場址進行地質補充調查以釐清該地質狀況，惟原判決既肯認華光公司報告書、萬鼎公司報告書記載之3個試體檢測出與回脹風險直接相關之f-CaO，卻在被上訴人未舉證證明系爭場址已排除回脹風險下，逕以萬鼎公司報告書上開3個取樣點「非在系爭場址範圍內」為由，認上訴人未盡系爭場址地質存有回脹風險之舉證責任、無庸進行系爭場址地質調查，其前後論述已有矛盾外，於兩造間關於地質異常之舉證法則分配認定，有適用證據法則與違背論理之違誤。
況上訴人於原審起訴時已引用被上訴人作成之「南星土地開發計畫─自由貿易港區第一期環境影響說明書（定稿本）」，作為被上訴人自認系爭場址使用爐石渣有回脹風險，卻怠於採取任何改善措施、妥為設計因應之證據，乃原判決仍謂上訴人未盡舉證責任，於證據法則適用當有違誤。
此外，萬鼎公司取樣點「B-03」位置緊鄰系爭場址，確屬南星計畫區第1期範圍下，原審既無反證可茲支持，何以解釋，如何確認位在南星計畫區內之系爭場址「絕無」可能存在爐石渣回脹「風險」？並在「回填層組成成分非常複雜不均勻」條件下，仍無上訴人所稱釐清系爭場址地質必要性？原判決忽視卷內有利上訴人主張證據，判決理由違反論理法則。
此外，萬鼎公司回脹風險報告確認系爭場址所在第1期及第2期範圍土層均有回脹風險，原判決引用該報告第60頁內容，並非該報告核心理由及最後結論，其錯誤認定事實，當有判決未依卷內證據及違反證據法則、論理法則之違法。
六、本院經核原判決駁回上訴人之訴之結論，尚無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
稽諸其立法目的，係以廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照）。
次按兩造於系爭契約第21條第1款第8目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……8.無正當理由而不履行契約者。
……」可知，上訴人如無正當理由而不履行契約，被上訴人即得依系爭契約第21條第1款第8目之約定終止系爭契約，並應依政府採購法第101條第1項第12款規定對上訴人為停權處分。
又觀諸系爭契約同條款其他目尚將「債務不履行」之其他態樣列為機關得終止或解除契約之事由，顯見系爭契約第21條第1款第8目所謂之「不履行契約」，與民法上「債務不履行」之概念有別，毋寧屬「債務不履行」之一種態樣；
且因系爭工程係污水處理廠之新建工程，依據系爭契約第2條第1款之約定，上訴人履約之標的及工作事項，係以第一階段之「主體工程施作」及第二階段之「功能成效評估」為其主給付義務，其中第一階段之主體工程施作期限，係自開工日起算465日曆天內竣工，則關於系爭契約第21條第1款第8目所稱之「不履行契約」，即應解為上訴人未依約履行主給付義務即實際進場施作主體工程之謂。
㈡原判決業已敘明：被上訴人辦理系爭採購案，於103年8月7日決標，由上訴人得標，決標金額2億1,980萬元，於同年月27日與被上訴人簽訂系爭契約，依系爭契約第7條約定，系爭工程應於被上訴人通知日起7日內開工，且應於開工之日起465日曆天完工；
被上訴人於同年9月15日以高港新工字第1033332917號函通知上訴人於文到日起7日內開工，並說明「……三、請詳依工程契約內容及規定期程，儘速編擬於開工前提報整體施工計畫、整體品管計畫、安全衛生管理計畫、預定施工網狀圖、土石方處理計畫（皆含電子檔）及相關工地執行計畫等，提送審查，以免逾期受罰。
四、另有關旨揭工程本分公司業已委請艾奕康工程顧問有限公司辦理工程施工監造事宜，相關事務請依本工程契約權責分工表規定辦理，特此聲明。」
則上訴人就系爭工程應開工之日為103年9月22日；
又依系爭契約權責分工表，於工程開（施）工前之「5.向業主申報開工」項，係由上訴人辦理，艾奕康公司審查，再由被上訴人核定，故系爭工程是否完成申報開工程序，應經被上訴人核定後始足當之，上訴人雖以103年9月18日(103)昶環字第0000000號、103年9月19日(103)昶環字第0000000號、第0000000號、第0000000號等函備妥被上訴人上開103年9月15日函要求之相關工地執行計畫及工程開工報告向艾奕康公司申報開工，雖艾奕康公司於103年9月22日收受上訴人上開申報開工文件，即以同日艾奕康高水字第0000000-00號函復「承攬廠商提報本工程開工日為103年9月22日業經本公司審查符合契約第7條及特別條款第1.1規定」等語，然由該函係於收受上訴人開工文件之同日即發函觀之，難認係艾奕康公司通知上訴人其已完成審查程序之表示，應僅係已收受上訴人上開文件之通知函，此由艾奕康公司嗣於被上訴人收受上開函文當日（即103年9月25日）旋以該函文內容錯誤為由向被上訴人註銷之，又以上訴人之開工文件多項內容不備開工文件之條件而不適於審查，遂分別以103年10月1日艾奕康高水字第0000000-00號、103年10月3日艾奕康高水字第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號及第0000000-00號等函檢還辦理開工事宜之送審資料並請上訴人限期補正可證；
惟上訴人於退回後未再向艾奕康公司補正，且依上訴人提出之工程開工報告下方註1記載顯示，上訴人所提之申報開工尚未經被上訴人核定，足徵上訴人並未於103年9月22日完成申報開工程序；
又上訴人先後以103年10月1日(103)昶環字第0000000號函、103年10月31日(103)昶環字第0000000號函通知被上訴人終止或解除系爭契約及請求提前返還履約保證金，被上訴人為使系爭工程如期完成，則於103年10月16日召開施工協調會議，會議結論請上訴人最遲應於103年10月20日16時前回覆同意履行契約，依約於通知之期限內辦理開工，惟上訴人並未於期限內回覆，經被上訴人以103年10月20日高港新工字第1033333126號函催告上訴人應辦理開工相關事宜並依約進場施工後，經上訴人總經理何忠賢於同年10月21日口頭回覆表達不履約施工之意思，被上訴人又於同年月31日以高港新工字第1033333209號存證信函請上訴人應於文到10日內依約辦理開工程序並進場履約施工，否則將依系爭契約第21條第1款第8目終止契約，然上訴人仍未進場施工，被上訴人遂以103年12月3日函以上訴人自開工日起多項開工前置作業及應辦事項均未完成，人員、機具等亦未進駐履約施工，嚴重影響被上訴人就系爭工程之建置及營運計畫期程，依系爭契約第21條第1款第8目約定，以上訴人「無正當理由而不履行契約」為由，通知上訴人終止契約，並於同年月22日以原處分通知上訴人，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報等情甚詳，其認定事實核與卷附證據相符，且無違反證據法則、論理法則及經驗法則之情事。
至於原判決關於上訴人於系爭工程預定與實際應開工之日為103年9月22日之記載，則係指上訴人應於103年9月22日完成申報開工程序並實際進場施作，而非認定上訴人已於103年9月22日實際開工，此與上開上訴人並未完成申報開工程序並實際進場施作之認定，並無矛盾。
上訴人主張自原判決第51頁「㈣本件原告於系爭工程預定與實際應開工之日為103年9月22日」以觀，其已認上訴人於103年9月22日開工，惟其復於第60頁第6行記載「故原告僅以收受艾奕康公司上開函文遽認已完成開工程序云云，尚無可採」，顯見原判決就有無開工乙節之認定前後矛盾違法云云，洵非可採。
又因關於上訴人是否「不履行契約」之判斷，應以上訴人是否未依約履行主給付義務即實際進場施作主體工程定之，已如前述。
是上訴人主張其已為施工前之準備工作，縱未進場，亦僅係進度落後，而非不履行契約，且被上訴人所委之設計單位利用職權分別於103年9月26日、同年10月3日將上訴人所提之開工報告及相關施工計畫書全數退回，足證上訴人已完成申報開工程序，然原判決未於理由中載明，其何以認定上訴人為施工準備所提各項計畫書之行為非屬「履行契約」所採之理由，有理由不備之違法云云，亦非可採。
㈢又按政府採購法第29條第1項及第3項分別規定：「公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。
發給、發售或郵遞時，不得登記領標廠商之名稱。
」及「第1項文件內容，應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。」
可知，政府採購法第29條第3項僅抽象規定招標機關應提供投標廠商提交投標書所需之一切必要資料，並未具體明定招標機關應提出何等文件或達於何程度之具體內容，方符合該條項所定之要件。
惟通常招標文件會隨採購性質之不同而有所差異，採購機關應視採購案性質備妥所需之相關文件，如依其採購目的及其採購功能或效益之需求訂定招標文件，且合於正當理由，即符合該規定。
倘廠商對於招標文件之內容有疑義者，則應依政府採購法第41條第1項規定，於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。
㈣本件上訴人與被上訴人簽訂系爭契約後，即有履行契約之義務，至於履約過程中如有影響工程進行之情事，原則上應循系爭契約之約定處理。
惟迄103年12月3日被上訴人終止系爭契約時，上訴人經被上訴人多次催告均未實際進場施作等情，已如前述，上訴人雖主張其非無正當理由不履行契約，被上訴人於招標前即取得系爭3份報告，早已得知系爭場址回填之爐石渣有回脹風險而將影響工程結構物之安全，惟未於招標文件揭露其所掌握之地質狀況資訊，使系爭場址之地質與招標文件存有重大差異，致上訴人依據錯誤資訊而投標，已違政府採購法第29條之義務規範，顯因可歸責於被上訴人之發包程序瑕疵，致其無法進場施工云云，惟原判決就此業已論明：縱系爭工程確有上訴人主張之地質、工期、機具與經費等疑慮，然系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款對此設有調整機制，透過展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約內容，不致令上訴人無法進場施工，是本件上訴人是否有正當理由不進場施工之判斷標準在於「招標文件所載基地地層狀況與現場地層狀況，是否存有重大差異，足以影響上訴人無法進場施工？」若雖有差異，惟該差異並非重大致無法履約之程度，則上訴人即難謂有正當理由拒不進場施工；
被上訴人已於公告招標文件即施工說明書特別條款第11.1載明：「依據『南星土地開發計畫污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質黏土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填、臨時擋土設施打設、基樁打設及施工時，慎選施工機具，以達工程需求，承包商不得要求相關衍生之費用。」
除揭示系爭場址之地質特性，並已揭露有地質調查報告書之存在，上訴人若就爐石渣膨脹率是否影響施工品質存有疑義，自應依政府採購法第41條規定，於投標前以書面向被上訴人請求釋疑或請求提供該報告書，惟上訴人自始未曾於招標程序時就爐石渣回填有回脹風險一事向被上訴人提出釋疑或請求提供地質報告書，且上訴人之總經理何忠賢於聲請停止執行事件（原審105年度停字第12號）105年6月28日準備程序時自承：「我們公司目前尚有餘力想往污水處理發展下去，所以當時備標期很短，我們重點係放在履約工項及費用，我係忽略掉這個地質特性」等語，顯見上訴人係因自身疏忽致誤判其投標之意願、使用工程方法及報價依據等，尚與被上訴人提供之招標文件是否有揭露系爭3份報告無必然關連，則上訴人於得標簽訂系爭契約後，始以被上訴人未於招標文件中提供系爭3份報告逕謂招標程序有瑕疵，將自身過失導致不願履約之結果歸責於被上訴人提出之招標文件不完整，並無足採；
又於申訴期間，兩造合意委由技師公會鑑定「系爭工程招標文件載述基地地層狀況，與鑽探報告（即台興公司報告書）及現地地層狀況，是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工？」依技師公會鑑定報告結論可知，施工說明書特別條款第11.1所載地質狀況與現地地層及台興公司報告書之地質狀況並無重大差異；
此外，依萬鼎公司報告書鑽探孔位及現場試驗佈設平面圖所示，f-CaO之3個取樣點（B-01、B-02、B-03）均未在系爭場址內，則上訴人執該3個取樣點之檢測結果質疑系爭場址地層存在回脹風險，即屬有疑，且萬鼎公司報告書第60頁之結論亦載明：「A、依據第1及第2區明挖結果顯示，本基址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，熱水灌注後需穿越包裹轉爐石之黏土層，熱水滲透穿越黏土時產生溫降現象，且黏土屬高壓縮性土壤，可提供較大之壓縮空間供轉爐石進行回脹，致地盤回脹量不明顯。」
等語，表明南星計畫區第1區（系爭場址）及第2區之爐石回脹量不明顯，故上訴人執上開報告書作為系爭場址之地質有回脹風險之依據，難認可採；
又上開結論亦說明系爭場址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，上訴人引述與系爭場址地質不同之純爐石進水膨脹率試驗結果（即華光公司報告書）作為依據，亦難採信；
再者，上訴人亦無法證明上開系爭場址所存在之異樣地質與招標文件所載基地地層狀況間存在之差異，足以影響上訴人致無法進場施工之程度，故縱上開差異確實會對上訴人施工上造成影響，惟上訴人應循系爭契約內約定之調整機制解決，非可因而拒絕進場施工；
是上訴人主張技師公會鑑定報告存有鑑定方法及鑽孔所得結果無法支持鑽探結論之謬誤，且亦應審酌該報告中對上訴人有利之處，系爭場址既存有系爭3份報告指出之地質風險，故其在未釐清該疑慮前，拒絕進場施工係有正當理由云云，均不足採，則被上訴人以上訴人無正當理由不履行系爭契約為由，而依系爭契約第21條第1款第8目約定，以103年12月3日函通知上訴人終止系爭契約，並以原處分通知上訴人將對之刊登政府採購公報，尚非無據等情綦詳，經核於法尚無不合，與證據法則及論理法則、經驗法則亦屬無違。
上訴人仍執詞主張系爭場址之地質屬於最高等級之「極緊密」、「極堅硬」，直接影響施工方法、機具選擇與所需費用；
依萬鼎公司報告書第63頁結論顯示，系爭場址殘餘回脹潛勢、仍存有回脹風險，惟原判決引用該報告書第60頁內容，並非該報告結論，因此造成誤判；
依華光公司報告書記載，自南星計畫區採樣取得純爐石樣本試驗，其浸水膨脹試驗7天平均值高達4.48%，超過國家標準0.5%近9倍，因此回填爐石渣回脹不均而有危及工程結構體安全，並影響上訴人日後對系爭工程之保固責任；
是被上訴人於招標階段應揭示系爭3份報告供投標廠商審酌，迺被上訴人無法律上原因及正當理由故意隱匿於先，其違反誠信原則、政府採購法第29條第3項、FIDIC第4.10節規定及工程專業與慣行之情形；
上訴人依華光公司報告書及萬鼎公司報告書發現系爭場址存有回脹風險，乃依約請求對系爭場址進行地質補充調查以釐清該地質狀況，惟原判決逕以萬鼎公司報告書上開3個取樣點「非在系爭場址範圍內」為由，認上訴人未盡系爭場址地質存有回脹風險之舉證責任、無庸進行系爭場址地質調查，其前後論述已有矛盾，於兩造間關於地質異常之舉證法則分配認定，有適用證據法則與違背論理之違誤；
況上訴人於原審已引用被上訴人作成之「南星土地開發計畫─自由貿易港區第一期環境影響說明書（定稿本）」，作為被上訴人自認系爭場址使用爐石渣有回脹風險，卻怠於採取任何改善措施、妥為設計因應之證據，乃原判決仍謂上訴人未盡舉證責任，於證據法則適用當有違誤；
此外，萬鼎公司取樣點「B-03」位置緊鄰系爭場址，確屬南星計畫區第1期範圍下，原審如何確認位在南星計畫區內之系爭場址「絕無」可能存在爐石渣回脹「風險」？並在「回填層組成成分非常複雜不均勻」條件下，仍無上訴人所稱釐清系爭場址地質必要性？原判決忽視卷內有利上訴人主張證據，判決理由違反論理法則；
又萬鼎公司回脹風險報告確認系爭場址所在第1期及第2期範圍土層均有回脹風險，原判決引用該報告第60頁內容，並非該報告核心理由及最後結論，其錯誤認定事實，當有判決未依卷內證據及違反證據法則、論理法則之違法云云，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當或違背法則，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷不適用法規、違背法則，洵不足採。
㈤採購機關所提供之招標文件，通常會隨各別採購案性質之不同而有所差異，尚不得一概而論，如依其採購目的及其採購功能或效益之需求訂定招標文件，且合於正當理由，即符合政府採購法第29條第3項之規定，廠商對於招標文件之內容如有疑義，則應以書面向招標機關請求釋疑。
而本件被上訴人就系爭工程係委請具有專業能力之工程顧問艾奕康公司負責設計規劃並製作招標文件，並將萬鼎公司之成果報告書提供予艾奕康公司作為設計階段之參考資料，艾奕康公司再委請台興公司與魏智明大地技師事務所進行委託技術服務場址鑽探作業成果報告，再基於專業而於公告招標文件中之施工說明書特別條款第11.1中揭示系爭場址之地質特性，載明地層內有爐石渣之成份在內，並已揭露有地質調查報告書之存在，足認該招標文件係經專業規劃設計公司評估判定依系爭採購案之目的及功能或效益需求所訂定；
且依技師公會鑑定報告結論，施工說明書特別條款第11.1所載地質狀況與現地地層及台興公司報告書之地質狀況並無重大差異，足徵被上訴人所公告之上開招標文件，符合政府採購法第29條第3項之要求，上訴人實係因自身疏忽致誤判其投標之意願、使用工程方法及報價依據等，為可歸責於己之事由，則上訴人於得標簽訂系爭契約後，始以被上訴人未於招標文件中提供系爭3份報告逕謂招標程序有瑕疵，將自身過失導致不願履約之結果歸責於被上訴人提出之招標文件不完整，亦如前述。
是上訴人以被上訴人另行辦理之不同採購案，其等招標文件均有提供地基調查報告書，惟被上訴人於系爭工程卻隱匿不宣，據以指摘原判決未審究被上訴人於招標程序恣意行為之法律上依據、正當性何在、何以不違反誠信原則、行政程序法第6條、第9條，亦未說明理由，逕認本件無政府採購法第29條及第6條適用之餘地，有判決適用法規不當之違法外，其又將上訴人得申請釋疑之權利轉化為義務，使被上訴人違反誠信原則在先之行為，因上訴人嗣後單純不作為而正當化，致上訴人無從行使解除系爭契約之權利，有判決適用政府採購法與系爭契約不當，及違反論理法則之違法云云，核屬歧異之法律上見解，亦非可採。
至於原判決所述被上訴人就系爭工程與上訴人終止契約後另行公開招標，提供之文件資料與上訴人投標時均相同，嗣由園泰公司得標，並已如期完工等情，係為論斷被上訴人終止契約時，並無上訴人所稱系爭場址因爐石渣回填有回脹風險致其無法施工之客觀事實存在，而非依據原處分作成後之事實判斷原處分之合法性，於法尚屬無違。
是上訴人主張原判決以發生在後之園泰公司嗣後進場施工事實，為上訴人主張無可採信理由，顯與撤銷訴訟審究原處分之違法性，應以處分時之事實及法律狀態為準不同，有判決適用法規不當與違反論理法則之違法云云，亦無足採。
㈥被上訴人於103年9月15日以高港新工字第1033332917號函通知上訴人於文到日起7日內開工後，嗣於103年9月17日召開施工前協調會，會議結論已載明「……三、為瞭解工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件，請設計監造單位艾奕康公司會同施工廠商及本分公司承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，試驗結果請設計單位（艾奕康公司）辦理檢討設計條件檢核及因應措施，檢測費用由本分公司該工程管理費用支應。
四、請施工廠商及監造廠商依契約規定期程，提送相關工地專任人員（工地主任、品管及勞安等）及各主要計畫書等文件資料陳核，以免受罰，並依本分公司通知及契約規定申報開工，開工後工地專任人員應依規定進駐工地執行契約規定事項。
……」（原審卷1第475頁）可知，為瞭解系爭場址內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件，被上訴人雖同意艾奕康公司會同上訴人及被上訴人所屬承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，並由被上訴人負擔檢測費用，惟因考量爐石渣膨脹率等問題均屬施工過程之工程技術問題，且取樣地點為系爭場址，為取樣爐石渣，應先辦理開工，乃請上訴人應先行依約辦理開工程序，並提送相關規定之文件及進場施工。
惟上訴人於103年9月19日檢送不符送審規定之各項辦理開工事宜資料遭艾奕康公司先後於103年10月1日、同年月3日以前開函文檢還，並請上訴人於7日內補正後，上訴人即未再提送開工報告，且拒絕進場施工，亦未配合會同艾奕康公司至施工場地取樣檢測爐石渣膨脹率，逕於同年10月1日片面終止或解除契約，距上述施工前協調會之召開，僅相距13日；
被上訴人為使系爭工程如期完成，復於103年10月16日召開施工協調會議，會議結論請上訴人最遲應於103年10月20日16時前回覆同意履行契約，依約於通知之期限內辦理開工，惟上訴人並未於期限內回覆，經被上訴人於103年10月20日發函催告上訴人應辦理開工相關事宜並依約進場施工後，上訴人總經理何忠賢乃於同年10月21日口頭回覆表達不履約施工之意思，且又於同年月31日第2次片面解除系爭契約，距前次施工協調會之召開，僅相距14日；
以系爭契約採購價金總額高達2億1,980萬元之鉅，上訴人未就上開契約疑點於先行開工後，再依協調會結論辦理採樣送驗之程序，即率予發函終止或解除系爭契約，顯見上訴人係無正當理由而不履行系爭契約，亦即上訴人不履行契約係因可歸責於己之事由；
況被上訴人為系爭工程之定作人，就履約主要義務在於上訴人依約施作時，其即應依約履行給付報酬之義務，被上訴人縱有如上訴人主張之協力義務，亦已配合提出，並無任何違反從契約義務之可歸責事由存在，已如前述。
是上訴人依系爭契約第21條第7款「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者」之約定，於同年10月1日終止或解除契約，以及依民法第226條第1項、第256條「因可歸責於債務人之事由致給付不能」之規定，於103年10月31日第2次解除系爭契約，均非有據，亦不生合法終止或解除系爭契約之效力。
臺灣高雄地方法院106年度建字第8號民事判決就上訴人103年10月31日第2次解除系爭契約所採之結論，亦同斯旨。
原判決針對上訴人先後2次終止或解除契約是否生效一節，雖未論及，惟其認定被上訴人以上訴人無正當理由不履行契約為由，而依系爭契約第21條第1款第8目約定，以103年12月3日函通知上訴人終止系爭契約，並以原處分通知上訴人將對之刊登政府採購公報，尚非無據之結論，則無違誤，仍應予維持。
是以，上訴人主張其引用系爭契約上開約定及標準圖一般說明陸、基礎工程第2點內容，作為請求補充調查系爭場址地質疑義依據，並以103年9月22日、同年月25日等函文載明至釐清地質疑義前，不應計算工期之意旨，並無原判決所指未依契約約定請求之情形，又上訴人於施工前提出實施補充調查測試，係為履行系爭契約之必要工作，及依調查測試結果就土層分佈和土層性質，與設計用地質調查書比對，自係履行契約規定，原判決對上訴人引用系爭契約約款所為主張完全未予審酌，且未論斷何以未能成立，有判決認定事實經過錯誤及理由不備之違法，其無故拒絕適用標準圖一般說明陸、基礎工程第2點之約款，亦有判決不適用法規之違法；
系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款等約款，全賴「釐清系爭場址地質特性」為前提，惟被上訴人違反誠信原則所生之契約附隨義務，拒絕實施地質調查釐清地質疑義，原判決逕謂上訴人得循展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約內容，有判決不適用系爭契約，判決理由違反論理法則之違法；
上訴人自103年9月17日施工前協調會提出簡報時起，迄同年10月27日發函要求被上訴人依據契約及工程專業正視系爭場址地質問題，且兩造於上開協調會合意進行爐石取樣及檢測，並檢討設計，則被上訴人應踐履該條件後，確認設計無誤再要求上訴人進場施工，惟其未依協議取樣，且拒絕上訴人所請，反要求上訴人提報開工，原審未察承攬契約定作人應行負擔義務本旨，忽視誠信原則、比例原則，逕認系爭契約之解消全部可歸責於上訴人，有判決不適用法規及不備理由之違法；
又上訴人分別於103年10月1日、同年月31日通知被上訴人解除契約，則系爭契約將因而溯及訂約時失其效力，被上訴人自不得再於同年12月3日對於已經解除、不存在之系爭契約為終止之意思表示，原判決未就上訴人解除契約是否合法於判決理由說明，有判決不備理由之違法，復對系爭契約有無解除，解除後是否得再為終止等，有消極不適用民法第259條規定及最高法院23年上字第3968號判例之違法云云，均為其歧異之法律上見解，核不足採。
㈦本件被上訴人既係以上訴人有系爭契約第21條第1款第8目約定「無正當理由而不履行契約」之事由，而以103年12月3日函通知上訴人終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由致終止契約」規定，對上訴人作成原處分，均如前述，則上訴人是否有系爭契約第21條第1款第5目「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由，而得依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定對上訴人作成處分，即非本件所須審究之爭點，則原判決就後者所為之論述，即非必要。
是上訴人針對原判決上開論述所為之指摘，雖非無據，惟因原判決之結論尚無違誤，亦如前述，故仍應予維持。
㈧綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴的結論，尚無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），或發回更審，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 張 玉 純
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