最高行政法院行政-TPAA,107,判,511,20180906,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第511號
上 訴 人 公平交易委員會

代 表 人 黃美瑛
訴訟代理人 劉栖榮
劉錦智
林馨文
輔助參加人 台灣電力股份有限公司

代 表 人 楊偉甫
訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師
被 上訴 人 麥寮汽電股份有限公司


代 表 人 陳寳郎
訴訟代理人 陳錦隆 律師
陳維鈞 律師
黃雪鳳 律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺北高等行政法院105年度訴更一字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣經濟部為解決輔助參加人因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有被上訴人、訴外人國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等9家民營發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP業者），並經輔助參加人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予輔助參加人。

嗣因台灣中油股份有限公司自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，國光公司、長生公司、嘉惠公司、新桃公司、森霸公司、星能公司聯名向輔助參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（被上訴人、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。

輔助參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP業者召開協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。

嗣輔助參加人依上述協商會議結論及因被上訴人、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，輔助參加人持續與各家IPP業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、10月9日、12月3日與渠等進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費率調整機制之合意。

復經輔助參加人於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與國光公司、森霸公司、星能公司、星元公司等4家IPP業者間之購售電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人及其他8家IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方案。

嗣經上訴人主動立案調查結果，以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向輔助參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。

渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與輔助參加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（被上訴人部分裁罰金額為新臺幣【下同】18億5仟萬元）。

9家IPP業者均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。

被上訴人就訴願駁回部分不服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審102年度訴字第1757號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。

上訴人不服，提起上訴，經本院105年度判字第94號判決廢棄發回，經原審更為審理後，判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人等IPP業者同為輔助參加人之代工生產之電力，欠缺供給及需求替代性，自無形成一發電市場。

PPA有關購售電力之價格及數量，均應依約執行，輔助參加人顯無可能因任一IPP業者單方調整售電價格，即拒絕與該IPP業者交易，而選擇另向其他IPP業者購電，是被上訴人等IPP業者生產之電力，對輔助參加人自無需求替代可能性。

又依電業法等相關法規及PPA約定，被上訴人等IPP業者經經濟部核准營業區域各不相同，且被上訴人與和平公司為燃煤IPP業者，而其他7家則皆為燃氣IPP業者，亦受有天然氣年度使用量限制，無法超量發電。

由於渠等間因各自機組之負載特性、裝置容量等均不同，致各自之發電能力互有長短，無法取代，若有任一家不同意調降價格，其餘IPP業者亦無具備得立即取代補足發電量之能力，故被上訴人等IPP業者供應輔助參加人之電力尚無供給替代性。

㈡IPP業者地理市場之界定，應係指被上訴人等IPP業者各自供應電力之營業區域範圍，並應以被上訴人等IPP業者與輔助參加人之交易方式（包括交易地區、運送時間及成本等），及其在各IPP業者供電營業區域範圍內能否自由轉換交易對象等，據以判斷。

被上訴人等IPP業者所產出之電力，僅能躉售予輔助參加人，經PPA所定責任分界點後即進入輔助參加人獨占之單一電力網，進行輸電、配電予具有供電契約關係之終端用戶，其所出售者係輔助參加人自身之電力產品，是輔助參加人以單一電力網進行輸電、配電業務所及之地理區域範圍，自與被上訴人等IPP業者經營發電業務所涉之地理市場無關。

被上訴人為經濟部第一階段開放民營電廠，由電價競比得標，並以「麥寮發電廠廠址區域」為營業區域，經核准成立給照，所生產之電力，除廠區自用外，均應躉售予輔助參加人，故僅能供電至PPA約定之責任分界點，不得供電於責任分界點外之區域或變電所。

而依被上訴人等IPP業者簽約分布之情形，參以電力具有無法儲存須即產即用之產品，及運送過程中因距離遠近而產生電能耗損之線損等特性，被上訴人取得發電專營權之特定營業區域，僅限於「麥寮發電廠廠址區域」，是臺灣本島洵屬輔助參加人以其輸電、配電系統供應其電力之區域，非被上訴人供應電力之區域範圍。

㈢依PPA第1條第8款約定之補充說明第1項，經濟調度原則首重輔助參加人電力系統之安全，並兼顧水資源運用、環保控制等因素後，始考量能量費率之高低。

能量費率之高低，僅係經濟調度原則應考量之諸多限制因素中之最末順位，輔助參加人為維持電力供需平衡，確保供電穩定，並保障電力系統運轉安全及用戶用電權利，安全調度優先於經濟調度，自無可能成為被上訴人等IPP業者於非保證時段之競爭因素。

輔助參加人不願接受各IPP業者所提出之個別協商條件，被上訴人等IPP業者並無選擇以其他方案或條件與輔助參加人進行磋商之餘地，僅能依其所提出之相同修約方案進行協商及達成修約合意，故輔助參加人顯無可能以不同方案與被上訴人等IPP業者進行個別協商，被上訴人或其他IPP業者顯無可能以不同之協商條件互為競爭，故被上訴人等IPP業者並無公平交易法第4條規定之競爭關係。

㈣被上訴人最初即基於降低營運成本、平衡收支，獲得合理利潤，並維護公司股東權益等因素，考量調整PPA之資本費率，若接受輔助參加人提出之「購電費率隨利率浮動調整機制」，將遭受鉅額損失，自難接受，與被上訴人參與協進會與否無涉，且被上訴人雖未同意輔助參加人第1階段調整方案，惟始終持續配合進行協商。

輔助參加人第2、3階段之協商方案，與購電費率無關，並已陸續與被上訴人等IPP業者就第3階段之修約方案達成合意，足證被上訴人等IPP業者無聯合拒絕輔助參加人調降PPA費率之合意。

被上訴人等IPP業者係基於各自立場，考量各該PPA約定及攸關容量費率及能量費率之各項成本後，分別作出不同意輔助參加人調整方案之商業判斷，與IPP業者有無參與協進會無關，自不得僅因各IPP業者之行為外觀上具有一致性，即認IPP業者間存有聯合拒絕調整購售電費率之合意。

因能源局指示請IPP業者自行委託研究機構進行研究並提出建議方案，該研究報告係協助IPP業者瞭解輔助參加人上開調整方案以利協商，與被上訴人等IPP業者是否接受其調整方案無關，並無集體協調共同委託研究及決議一體適用研究結論，以表達一致立場之情事，故被上訴人等IPP業者並無聯合拒絕協商或調降利率之合意。

㈤輔助參加人係國內電力市場之獨占事業，被上訴人等IPP業者僅能將電力躉售予輔助參加人，供電量及購售電價格均受制PPA，致IPP業者實際上處於無競爭狀態，且輔助參加人自有發電機組，具有取代IPP業者之能力，縱認被上訴人等IPP業者有不同意調整購售電費率之一致行為，亦不影響發電市場於輔助參加人獨占之市場供需功能。

本件以發電為一特定商品或服務市場範圍，並以臺灣本島為一地理市場範圍，則依「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第4點第1項及第2項規定，自應將所有發電業者之發電量及售電量等資料，均納入計算範圍，綜合判斷被上訴人及其他IPP業者之市場占有率對發電市場之供需功能有無影響，始為適法。

上訴人逕以輔助參加人於99年度及100年度淨發購電量度數之比例，作為計算IPP業者於發電市場之市占率之依據，嗣又以其向IPP業者購電，可替代較高成本之發電機組，及因IPP業者未調降PPA容量費率所生之利益損失等，遽認IPP業者未同意調整容量費率，足以影響輔助參加人獨占之發電市場之供需功能，顯有未洽。

㈥依原處分所載，上訴人係認定IPP業者於97年8月21日召開「協進會97年度第1次臨時會」時，已成立聯合行為，至後續歷次之協商會議，僅是聯合行為之執行，亦即上開會議狀態之繼續，是上訴人迨至102年3月15日始作成原處分，已逾行政罰法第27條第1項之3年裁罰時效。

㈦被上訴人縱於原處分作成前尚未達成修約協議，惟輔助參加人當時既已與上開5家IPP業者達成修約合意並完成換文修約，則被上訴人等IPP業者於斯時自無拒絕調降費率或修約之聯合行為存在，故原處分依行為時公平交易法第41條第1項前段規定為命被上訴人立即停止違法聯合行為之處分，於法自有未洽等語，求為判決訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止前項違法行為部分均撤銷。

三、上訴人則以：㈠輔助參加人除自行發電外，亦可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電，無論銷售電力者之發電方式為何，均具有替代性。

國內本島屬單一電力網，各IPP業者雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送銷售予輔助參加人後，由輔助參加人統一調度電力，輔助參加人對於所需之電力，透過變電所及電力網路之快速輸送，易於在各IPP業者間選擇或轉換交易對象，被上訴人無論在產品或地理市場上，均具有替代性，各IPP業者之電力對輔助參加人用途均相同，並因電力之「大水庫理論」性質，無法將不同IPP業者之電力區分使用。

據輔助參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，其對於各種供電來源之選擇，是考量各種電力之取得成本及供電上限，並不受IPP業者所位區域侷限。

至責任分界點（即PPA約定之變電所）則為電力傳送之端點，其作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，目的在釐清契約雙方之權利義務，與市場界定考量因素並無相關。

輔助參加人在各IPP業者產品間轉換所須耗費之成本極低，透過變電所及電力網路之快速輸送，易於在全國各IPP業者間選擇或轉換交易對象。

至電力輸送所生線損固為輔助參加人轉換成本之一，但並未因此導致輔助參加人放棄轉向特定IPP業者調度電力。

㈡IPP業者間所相互競爭爭取者，係進入發電市場及與輔助參加人締結25年基本合約之交易機會，並透過競爭淘汰不具效率或經營能力者進入市場。

PPA僅就費率、電量及調整方式有所規範，實際交易之電量及平均價格並未確定，市場上之價格仍由需求數量與供給數量共同決定。

IPP業者所爭取者係於非保證時段內購電數量多寡之交易機會，能量費率即係非保證時段內之競爭因素，其影響輔助參加人依經濟調度原則所為之調度次序，而對各IPP業者產生相互替代效果之競爭機制。

而各IPP業者供電能力不同、契約交易條件不同，均為IPP業者於締約時可互為競爭之因子，且於契約再開協商之過程，包括能量費率在內之所有PPA交易條件均有納入協商之可能，IPP業者間可藉協商更改PPA的價量關係，藉由不同之條件組合互為競爭。

而IPP業者既未涉入輸配售電業務，自應由發電市場判斷競爭狀態及關係，與其他由輔助參加人獨占經營之其他階段市場無關。

電業法雖對輔助參加人之購電價格訂有上限，然並未限制被上訴人以其他條件相互競爭，IPP業者可以節省成本開支、提高生產效率等方式，提升競爭力以爭取交易機會。

被上訴人僵化於既有之價格條件及經營模式，稱其不可能同意修約降價競爭云云，純屬事業本身自利考量，尚不足排除IPP業者間有競爭之可能。

㈢輔助參加人於97年9月4日召開第1次協商會議前，IPP業者即因接獲開會通知，藉協進會先行於97年8月21日集會，議程主題即為針對該協商會議之會前會，足見本件實係被上訴人與其他IPP業者自行利用既存之協進會組織，就PPA協商事宜共同研商並達成合意。

協進會之集會議題多次涉及「PPA費率事宜」，且就該等事宜達成共識，星元公司加入協進會之時間雖較晚，惟加入後亦一同參與協進會持續討論，並與其他業者達成共識。

又於101年8月5日對外共同發表聲明文稿，即為長久以來IPP業者透過協進會對於輔助參加人要求調降PPA費率採取之以拖待變立場。

至被上訴人是否有出席協商會議與實質上是否拒絕協商，係屬二事，IPP業者於接獲協商通知之初即已達成拒絕協商之合意立場，嗣後所稱各種理由，均不足以正當化其合意之違法性。

㈣IPP業者之聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率」，此非單一業者就其個別契約各自所為之行為，而係多數業者間，就其原本應自行決定之契約協商事宜，卻以共同合意之方式相互約束，進而聯合拒絕與輔助參加人協商，符合行為時公平交易法第7條第1項之「相互約束事業活動」，雖IPP業者之合意內容非直接共同決定價格或數量，然聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動。

㈤由於國際能源價格升高，使IPP業者成本上升，造成其利潤減少，是IPP業者要求輔助參加人隨國際能源價格定期調整收購價格以維持其合理利潤，惟此期間資金利率也持續下跌，致輔助參加人之可避免成本也隨之下跌，但IPP業者卻於調整定期收購價格的同時，聯合拒絕與輔助參加人協商調整購電費率，使得收購價格扭曲。

被上訴人與其他IPP業者在99、100年度於發電市占率總和近19％（以輔助參加人之淨發購電量比例計算），顯見IPP業者對國內發電市場之供給具不可或缺之地位，至輔助參加人是否具獨占地位與IPP業者是否從事聯合行為，實屬二事。

㈥原處分作成時，並非所有IPP業者均與輔助參加人完成修約，況事業之行為已違反公平交易法規定，上訴人均得對其進行糾正，俾使市場回復原有之自由與公平競爭秩序，縱使事業之違法行為已停止，上訴人所為「命停止違法行為」之糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用。

是被上訴人與其他IPP業者之聯合行為經上訴人查證屬實且認定違法在案，不論被上訴人事後是否已停止違法行為，上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段命其停止違法行為，仍屬適法且有必要等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、輔助參加人陳述略以：㈠本案在市場進入、市場價量、契約再開協商及履約等階段，均存有競爭可能性，在進入市場之競標階段，各IPP業者就容量費率及能量費率，各有不同之配比組合考量，不僅影響IPP業者競標階段是否能以最低價格得標，亦影響履約階段輔助參加人基於實際用電需求向IPP業者調度時，是否配合調度發電，惟均可於履約階段為競爭調整。

輔助參加人於調配電力時可統籌考量與IPP業者間議定之保證時段及非保證時段之購電價格、渠等供電能力等因素，影響輔助參加人之調配及購電決定，乃IPP業者間互為競爭之條件，以非保證時段尤為明顯，倘輔助參加人與IPP業者間存在協商機制，縱屬管制型產業市場，即存在競爭可能性。

輔助參加人與IPP業者於履約階段或延長合約階段可合意或已有達成修改購售電之數量及電價，足證履約階段IPP業者間亦存在競爭可能性。

㈡本案9家IPP業者就其出售之電力構成一個發電市場，故9家IPP業者之市場占有率，應以該IPP業者佔9家IPP業者總發電數量之比例為準。

縱認渠等之市占率僅被上訴人所述之19%，因渠等聯合拒絕調整資本費率，其聯合行為所影響者，乃涉及核心競爭手段之電力價格，當然推定為違法。

㈢據協進會會議紀錄可知，雖被上訴人均有出席輔助參加人召開之協商會議，惟觀渠等於會議上之發言及陳述，實基於已達成拒絕協商合意立場，說明拒絕之理由。

不論該等理由是否確有成本上或商業上之合理性考量，IPP業者於接獲協商通知初始，迅即集會達成一致拒絕協商之合意，已符合一致性行為要件，且透過聯合行為對於價格為僵固拒絕協商調整甚明，足見被上訴人等確有聯合拒絕修約之行為之合意等語。

五、原審為不利於上訴人之判決，係以：㈠地理市場部分：⒈就輔助參加人「購電」之需求而言，若甲地理區域之供電來自Ａ變電所，乙地理區域之供電來自Ｂ變電所，輔助參加人即無法從Ａ變電所購買到乙地理區域之供電，輔助參加人基於各區域售電量不同、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有自不同地理區域購電之必然需求，甲、乙地理區域之各發電業者，其出售電力之地理市場自有區分，而本件PPA是「購電合約」，不是輸配電、售電合約，自應以「供電到特定變電所」作為PPA之終點，至於輔助參加人要如何輸配送、如何售電，均與本件PPA無關。

⒉被上訴人與輔助參加人簽訂之PPA第1章總則約定：「乙方（即被上訴人）發電廠之廠址位於：雲林縣離島式基礎工業區」，而其他民營電廠之廠址分別為長生公司、國光公司位於桃園縣，新桃公司位於新竹縣，星能公司、星元公司位於彰化縣，嘉惠公司位於嘉義縣，森霸公司位於臺南市，和平公司位於花蓮縣，而被上訴人之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即雲林縣。

參諸證人鄭壽福、蔡志孟等人之證述，足證各民營電廠之營業區域、地理位置、連結輔助參加人電力系統之變電所（即責任分界點），均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所，並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。

且除了星元、星能公司售電到同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP業者之供電合約均非同一地理市場，彼此並無可取代性。

㈡產品市場方面，保證時段之售電數量，各IPP業者無水平競爭，無所謂同一發電市場：⒈被上訴人與其他8家IPP業者於得標後，均須分別與輔助參加人簽訂PPA，觀之被上訴人及同屬第1、2階段成立之IPP業者（包括和平公司、長生公司、新桃公司、嘉惠公司）與輔助參加人簽訂之PPA，可知被上訴人與其他8家IPP業者所產出電力僅得出售予輔助參加人，且保證時段之售電，輔助參加人無論取用與否，均應支付容量電費，各IPP業者於保證時段之電費售價（容量費率），無論售價高低，均對輔助參加人購買之電量無影響，各IPP業者保證時段之產品並無因價格而互相替代之可能性，並無水平競爭。

⒉原處分認定成立聯合行為之時點，並非是各IPP業者競標進入PPA之時，而是「各IPP業者合意以拖待變聯合拒絕與輔助參加人協商保證時段之容量費率」（即已簽訂PPA後之履約階段），則「聯合行為當時」有無市場存在，自僅得審酌「合意當時」各IPP業者產品因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，與各IPP業者競標進入PPA時之「市場進入競爭」或「押寶容量費率、能量費率」之投標方式無關。

又各該IPP業者之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之IPP業者間，實不存在有市場進入之競爭關係，況被上訴人、和平公司、長生公司及嘉惠公司於85年、86年間各自競標輔助參加人釋出之電業權時，新桃公司尚未成立，自無可能和前述4家IPP業者為市場進入競爭。

縱使各IPP業者過去曾有競爭，亦不能過度重視過去之市場進入競爭，而忽略合意時價量競爭之市場要件。

⒊就價量競爭之產品替代性而言，保證時段之售電數量（3,134小時），依PPA之約定，無論價格（容量費率）高低均不影響輔助參加人之購電量（3,134小時），保證時段各IPP業者之產品顯無互相替代性，並無競爭之可能，被上訴人就保證時段容量費率調整縱有與其他IPP業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者彼此間本無競爭、市場存在，即難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為。

被上訴人與輔助參加人PPA第54條固約定：「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方會商檢討修正之」，但再開協商係契約履行問題，而非爭取交易機會，契約當事人本有不同意修正之權利，當PPA之訂定具有經濟上合理性，上訴人所稱「再開協商之競爭」，其審酌之順序及強度，自不得高於對已成立PPA之尊重。

本件於合意當時，各IPP業者縱使同意降低保證時段之容量費率，依當時之PPA，其保證時段發電之交易數量亦不會因此而增加，各IPP業者產品並無替代性，難謂保證時段有競爭或市場存在。

㈢產品市場方面，各IPP業者非保證時段之能量費率縱認有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價非為同一產品市場：⒈由輔助參加人負責電力調度之證人鄭壽福之證稱，可知非保證時段之經濟調度，縱不討論IPP業者是否賠錢之問題，實際上輔助參加人亦不可能去調度非保證時段之發電（電費較便宜），來代替保證時段（電費較貴）之發電。

保證時段之電費（容量費率）縱使不調降，非保證時段（基於經濟調度）之發電，亦不會影響輔助參加人保證時段之電力購買量，非保證時段之電費（能量費率）縱有競爭，亦不會使保證時段之電費（容量費率）產生競爭，非保證時段與保證時段顯非為同一產品市場。

⒉保證時段容量費率之高低，對銷售量有無影響（有無競爭），乃是看合意當時之PPA而定，與IPP業者有無修改PPA之義務無關，原處分所認定聯合行為之當時，PPA中保證時段售電數量，無論IPP業者有無修改容量費率、利率、折現率之義務，但合意當時PPA既尚未修改，合意當時保證時段容量費率之高低均不會影響輔助參加人之購電量，從而能量費率之調整，尚不會使合意當時之保證時段電價產生競爭。

㈣產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係：「經濟調度（優良電業運行慣例）」是由輔助參加人綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始決定調度對象，並非單純價格競爭之結果。

觀諸輔助參加人98年度至103年度向各IPP業者購電列表資料，其中能量費率最高之第3階段IPP業者森霸公司、國光公司、星能公司、星元公司非保證時段發電總量幾乎每年度都超過1,000小時，佔各年度全年發電總量31.55％～46％之間，而能量費率最低之第1、2階段IPP業者新桃公司及嘉惠公司之非保證時段發電總數，則不超過200小時，非保證時段發電比例，約僅在各年度全年發電總量3％至5％之間，可知縱使第1、2階段能量費率較低，但輔助參加人於非保證時段向該階段IPP業者新桃公司、嘉惠公司及長生公司所調度之電力卻很少，顯非依照能量費率之高低而為調度。

㈤綜上，原處分界定被上訴人與其他8家IPP業者為一發電市場，地理市場為全國地區，尚有違誤，渠等間於保證時段不存在競爭關係，且非保證時段之能量費率及保證時段之容量費率並非同一市場，各IPP業者非保證時段之能量費率縱有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，況非保證時段之能量費率根本未因經濟調度原則而產生競爭，故而被上訴人就保證時段容量費率調整（即IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱有與其他IPP業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP業者彼此間本無競爭、市場存在，難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為，原處分認被上訴人與其他8家IPP業者為聯合行為規範之主體，進而以渠等透過協進會之運作，合意相互約束事業活動，限制彼此之競爭，且足以影響市場供需功能，有違行為時公平交易法第14條第1項之規定，核有違誤等詞，為其判斷之基礎。

六、本院按：㈠本件輔助參加人代表人原為朱文成，嗣變更為楊偉甫，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡按行政訴訟法第42條第1項命利害關係之第三人獨立參加訴訟之規定，在於撤銷訴訟之結果，如被告敗訴，則其權利或法律上利益將受直接損害，如未命該第三人參加訴訟，將影響其訴訟權之實施，故有命其獨立參加訴訟之必要。

如被告敗訴結果，對第三人之權利或法律上利益，不致發生直接損害時，即不屬該條項所規定命獨立參加之範圍。

又獨立參加人為同法第23條之訴訟當事人，如不服原審之判決，得獨立上訴，故輔助參加人究是否合於獨立參加之要件，影響其訴訟上地位。

再依同法第45條規定，對於命參加訴訟之裁定，不得聲明不服，該裁定並未經上級審審查。

因此於上訴程序，本院仍應就原審命獨立參加，是否合於行政訴訟法第42條第1項之要件為審查。

經查，原審雖以輔助參加人為與被上訴人簽訂PPA之相對人，又輔助參加人依侵權行為、債務不履行、公平交易法規定，向被上訴人請求損害賠償，另繫屬原審以104年度訴字第1280號審理中（嗣該案經原法院於105年7月20日裁定移送至臺灣臺北地方法院），是原審就被上訴人及其他IPP業者是否構成聯合行為或其他不公平競爭行為及電業市場範圍之認定，為輔助參加人前開損害賠償案件之先決問題，本件訴訟之結果對輔助參加人之權利或法律上利益顯有影響，堪認輔助參加人為本件法律上之利害關係人，乃依職權裁定命輔助參加人獨立參加本件訴訟。

惟本件訴訟係因上訴人經調查後，核認被上訴人與其他8家IPP業者涉有違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，以原處分命被上訴人與其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為。

茲經被上訴人不服，循序提起本件撤銷訴訟，就原處分之適法性予以爭執。

輔助參加人與被上訴人間固簽訂PPA，而為該契約當事人，彼此間關於契約關係之爭執，雖涉及上開損害賠償請求准否之法律上利害關係，然輔助參加人並未自原處分取得權利或法律上利益，縱原處分被撤銷，而影響上開損害賠償請求權是否成立之判斷，亦屬間接作用，僅具間接之法律上利害關係，是輔助參加人就原處分不具直接之法律上利害關係，不致因原處分訴訟結果被撤銷而使其權利或法律上利益直接受到損害。

因此輔助參加人並不符行政訴訟法第42條第1項命獨立參加之第三人之要件，自不因原審裁定准其獨立參加，即認其為獨立參加人，而為同法第23條規定之當事人，本院不受該裁定之拘束。

次按「（第1項）行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。

（第2項）前項行政機關或有利害關係之第三人亦得聲請參加。」

行政訴訟法第44條定有明文。

前條第2項就第三人之聲請輔助參加，雖條文文字僅言「利害關係」之第三人，然依該條之修正說明，仍以「有法律上利害關係」之第三人為限。

原審雖依職權裁定命輔助參加人獨立參加本件訴訟，惟如前所述，其就本件撤銷訴訟，僅有間接之法律上利害關係，依法不得獨立參加，惟得輔助參加本件訴訟。

鑒於其在原審訴訟時已到場參加訴訟，核有聲請參加本件訴訟之意，且其就本件訴訟調查而言，亦有輔助上訴人之必要，應認其於原審之訴訟參加為輔助參加。

準此，輔助參加人就本件訴訟而言，無獨立上訴權，其提起上訴，於法不合，由本院另以裁定駁回，合先敘明。

㈢行為時公平交易法（104年2月4日修正前條文）第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；

本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」

第2條規定「本法所稱事業如下：一、公司。

二、獨資或合夥之工商行號。

三、同業公會。

四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」

第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」

第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。

（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。

（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。

（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2項之水平聯合。」

第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。

……」公平交易法對事業為聯合行為之禁止規範，旨在於防止具競爭關係之複數事業，藉由合意採取共同行為之方式，相互約束事業活動，以達限制競爭的目的。

而聯合行為之構成要件為：⑴行為主體係具水平競爭關係之事業；

⑵事業間具有契約、協議或其他方式之合意；

⑶事業間之合意係對商品或服務之價格、限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動予以決定；

⑷須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。

所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。

準此，聯合行為之成立，只要客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力，合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益無涉，是聯合行為所要求之限制競爭效果的程度，僅具危險性即足。

㈣前述聯合行為之要件中，有關「行為主體係具水平競爭關係之事業」及「須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」部分，須界定相關市場始得認定事業是否為同一產銷階段具有水平競爭關係之事實，且該事業間如透過合意而為上開限制競爭之行為時，該行為是否足以影響相關市場之供需功能。

行為時公平交易法第5條第3項規定：「第1項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」

其立法理由載明：「按特定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售區域之不同而解釋其區域或範圍。

……」是以「特定市場」原為定義「獨占」時所為之規定，嗣於104年2月4日修正公平交易法，將原第5條第3項移列為第5條，並明定：「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。

」其立法理由則載明：「一、本條由現行條文第5條第3項移列。

二、依主管機關過去執法實務，『特定市場』事實上即為國外競爭法所稱之『相關市場』，爰參酌外國立法例，將『特定市場』修正為『相關市場』，俾與國際接軌。

……三、本法有關限制競爭之條文，於執法時均會涉及『相關市場』概念，爰將『相關市場』定義規定置於『總則』章，並酌作文字修正。」

故於探討是否成立聯合行為時，就相關市場之界定，即得援用上開規定「特定市場」或「相關市場」之概念，亦即係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。

至行為時公平交易法雖未具體規定「特定市場」或「相關市場」之界定方式，然上訴人為使結合申報案件審理標準更臻明確，俾利事業遵循，曾訂定發布「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」，依行為時「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第3點即規定：「（第1項）本處理原則界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判斷：(一)產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。

(二)地理市場係指就結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。

（第2項）在考量前項產品市場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。」

而明定「特定市場」之界定，依前開說明，自得作為本件聯合行為成立與否之市場界定判斷標準。

㈤就本件地理市場部分，更審判決認為被上訴人與其他IPP業者並非以臺灣本島（全國）構成一發電市場，而認被上訴人與其他IPP業者之地理市場並非同一，主要係以各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所，並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，故而，除星元公司、星能公司售電到同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP業者之供電合約均非同一地理市場等情，為其論據。

然查，我國電力市場尚未完全自由化，僅於發電階段開放民營，且均為特許事業，依PPA之約定，各IPP業者直接供給電能之區域，僅限中央主管機關核准之營業區域，且均係供電至輔助參加人電力系統之變電所（即責任分界點），是以，被上訴人與其他8家IPP業者之營業區域、地理位置、連結輔助參加人電力系統之變電所（即責任分界點），確不相同。

惟我國本島係屬單一電力網，各IPP業者之營業區域雖位於不同區域，惟渠等分別供電至輔助參加人之變電所後，輔助參加人得跨區統籌調度9家IPP業者所提供之電力，且各IPP業者間所提供之電力特性相同，輔助參加人即有於各IPP業者間選擇或轉換交易對象之可能。

另據輔助參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，輔助參加人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得成本及供電上限，似不受IPP業者之核准營業區域所侷限，至責任分界點（即PPA所約定各IPP送電之變電所）作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約雙方之權利義務，與市場界定考量因素無關。

此外，因電力無法儲存，故IPP業者須於發電後即輸配送電予輔助參加人，再由輔助參加人供電予用電者，且發電之調度亦須考量電力系統之安全運轉及供電品質，是以界定本件地理市場時，自應考量上開電力產品之特性。

由輔助參加人之購電需求而言，輔助參加人於因應臺灣本島不同區域之電力需求時，是否容易於各IPP業者間選擇或轉換交易對象？亦即輔助參加人如依「經濟調度原則」（即由能量費率低者優先調度發電，詳後述）向不同區域之IPP業者購買電力後，依上開電力產品之特性，是否可容易地將該購得之電力輸配送至臺灣本島任一區域。

換言之，輔助參加人向不同區域之IPP業者購買電力後，於維護電力系統之安全運轉及供電品質之前提下，其電力調度運轉系統究如何輸配送電力？實際輸配送區域範圍究係限於該IPP業者特許核准之營業區域，抑或可調度跨區輸配送電力至不同區域暨其區域範圍為何？輔助參加人決定跨區調度與否之考量因素為何，暨其交易成本如何計算？又輔助參加人於不同時期或不同時段產生電力需求時，是否均得依「經濟調度原則」向各IPP業者調度發電，亦即其向各IPP業者調度發電之便利性為何？上開各節涉及輔助參加人是否易於選擇或轉換向各IPP業者交易及其區域範圍，此攸關本件地理市場是否為臺灣本島，即有究明之必要，原審未就上開事實予以進一步查明，即有應調查未予調查之違反職權調查義務之違誤。

㈥就本件產品市場部分，包括被上訴人在內之9家IPP業者出售予輔助參加人之產品均為電力，渠等出售之電力僅止於發電予輔助參加人之階段，並於完成供電至PPA所約定之變電所後，其後均由輔助參加人統籌輸配送電力，為原審確定之事實。

是本件產品應為發電階段之電力，茲有疑義者為，如IPP業者調整價格時，彼此間之電力商品是否因價格高低而有替代性，故IPP業者可透過較有利價格爭取更多交易機會，而具有競爭關係？更審判決認為「保證時段之售電數量（3,134小時），各IPP業者無水平競爭，故無所謂同一發電市場」、「各IPP業者非保證時段之能量費率縱認有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價非為同一產品市場」、「產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係」，而將本件產品市場進一步劃分為「保證時段」及「非保證時段」，並分別論述各IPP業者有無水平競爭關係，惟查：⒈依輔助參加人與各IPP業者間所簽訂PPA內容觀之，IPP業者出售之商品均係發電階段之電力，且無論第1、2階段簽約或第3階段簽約之IPP業者，均就渠等售予輔助參加人之電力區分為保證（發電）時段及非保證（發電）時段。

而就購售電費率結構而言，參諸前揭PPA所載暨原處分均載明:⒈購售電費率（Ａ）＝容量費率（Ｂ）＋能量費率（Ｃ）。

⒉容量費率（Ｂ）＝資本費率＋固定營運與維護費率。

⒊能量費率（Ｃ）＝變動營運與維護費率＋燃料成本費率＋促進電源開發協助基金費率（燃煤機組另加計空污費率）。

⒋容量費率反映電廠投資之固定成本，主要為資本費率；

能量費率反映變動成本，主要為燃料成本費率。

至購售電費率計算方式：保證時段發電支付容量費率和能量費率（Ａ＝Ｂ＋Ｃ），非保證時段則僅支付能量費率（Ｃ）。

是依上開PPA內容可知，各IPP業者出售電力商品有保證（發電）時段及非保證（發電）時段之約定，暨於不同時段內，購電費率之結構暨價格之計算亦有不同。

更審判決固參酌上情，而將本件產品市場進一步劃分「保證時段」及「非保證時段」為不同產品市場，並分別論述9家IPP業者有無水平競爭關係，然以上開二時段之約定，對於輔助參加人而言，不論是哪一個交易價格計費之電力，均係於購電後統籌調度運用，是以該二時段之約定，其區別應僅是交易價格之不同，而均為契約內容與條件之一部分，上開二時段之費率及交易數量，共同構成輔助參加人完整之購電價格。

更審判決無視PPA契約整體性之考量，且彼等所生產出售之產品均為同一產品，復就輔助參加人之需求而言，該電力之供給亦有替代性等情，而將原處分界定發電市場之產品市場，進一步再予劃定為保證時段及非保證時段之不同產品市場，即有違交易習慣及經驗法則，核有違誤，上訴意旨據以指摘更審判決就產品市場之認定有違誤，尚非無據。

⒉輔助參加人與9家IPP業者所簽訂之PPA，雖已約定於保證時段之售電時數及所應支付電費，且受限於PPA契約約定之期間長達25年，各IPP彼此間之競爭似難以作用。

惟依原判決確定之事實，輔助參加人前曾於96年間，就關於燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，足見該長期契約雙方當事人所訂定之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。

甚且，25年長期契約期間屆期後，未來輔助參加人是否會同意與各IPP業者續約？其續約條件如何約定等項，攸關各IPP業者已投入之固定成本中無法回收之比例高低及渠等潛在收益，9家IPP業者即可斟酌其個別情形，而自行考量決定是否與輔助參加人協商調整契約相關購售電費率，衡情並非無競爭之可能性。

⒊就非保證時段之售電，各IPP業者有無競爭乙節，依第1、2階段IPP業者與輔助參加人所簽訂PPA第1條約定：「合約中所使用之名詞，皆定義如下：……八、經濟調度：機組經濟出力值之調度，係指在電力系統安全限制下，根據經濟調度理論，考慮輸電損失及機組出力上限、下限等因素，所決定的各機組最佳出力值。

最佳出力通常是由電能管理系統中相關程式計算出來；

未受該系統管理者，依能量費率決定。

……」以及第3階段之IPP業者與輔助參加人所簽訂PPA第1條即約定「……十二、電力調度：甲方（按即輔助參加人）依據優良電業運行慣例考量遞增發電成本、遞增購電成本（能量費率相同之機組依熱耗率曲線決定）、遞增輸電損失、電力潮流及其他甲方可單獨決定之合理運轉考量因素，包括但不限於電力系統安全、水資源運用、環保控制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理等，以調配可運用之總電能，滿足總電力需求，達成電力系統可靠與經濟之運轉。

優良電業運行慣例：係指在適用當時一般電業所遵循之慣例，包括但不限於工程技術及運轉之考量，以及所使用之設備、方法等及所適用之相關法規、標準、管制辦法，符合以最低成本達到可靠、安全和有效率的運轉結果。

……」可知，依「經濟調度原則」、「優良電業運行慣例」，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，是以能量費率即為非保證時段之競爭因素。

此外，在非保證時段，除第3階段之IPP業者因有備載容量40％之限制，即非保證時段必須售電達370小時外，其餘非保證時段之時數，連同被上訴人在內之9家IPP業者，是否售電予輔助參加人，係由輔助參加人依前揭「經濟調度原則」、「優良電業運行慣例」決定，而關於非保證時段之售電，由於係以能量費率計價，因能量費率之高低，則各IPP業者是否可因價格（能量費率）之高低，爭取更多與輔助參加人交易之機會，而有水平競爭之可能性，即有進一步探究之餘地。

至於輔助參加人除考量價格因素外，縱有考慮其他因素而決定交易與否，惟價格如係輔助參加人決定交易對象之重要因素，即不應忽視該競爭因素，而逕予否認9家IPP業者彼此間有水平競爭之關係。

至更審判決所載輔助參加人98年度至103年度向各民營電廠購電列表資料，雖可顯示輔助參加人於上開期間向各IPP業者實際調度電力之情形，然輔助參加人向各IPP業者購電時之具體考量因素究竟為何，能量費率是否為其考量之因素？如是，何以向能量費率最低之第1、2階段IPP業者調度發電之時數，遠低於第3階段IPP業者？輔助參加人主張係因IPP業者不配合調度，其相關證據資料為何？上開各節均涉及各IPP業者關於非保證時段之售電，是否存有水平競爭之可能，惟未據更審判決進一步查明，即以輔助參加人已對IPP業者提起民事訴訟，逕而推論輔助參加人之主張不可採，並認定就產品市場方面，各IPP業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係之結論，乃嫌速斷。

原審未就此進一步查明即遽為認定，核有未依職權調查即認定事實之違背法令情事暨判決不備理由之違誤，亦有進一步查明審究之必要。

㈦依原處分所載，本件聯合行為之成立係因9家IPP業者，於97年間起至101年10月止逾4年間，藉組成之協進會集會，達成彼此不參與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而產生限制彼此競爭之效果，則9家IPP業者彼此不為本案之合意，即使各IPP業者受長期契約約束之情形下，輔助參加人分別與各IPP業者，是否容有機會調整本件購售電費率，以及保證時段價格、非保證時段價格暨其容量因素等，而使各IPP業者將來分別有更多爭取交易之機會，而仍有存在潛在之競爭關係，亦非無探求之餘地。

更審判決以維護契約自由原則，認上訴人所稱「再開協商之競爭」，其審酌之順序及強度，不得高於已成立PPA之尊重，而認此非合意當時之價量競爭，遽以否定IPP業者之競爭關係，亦嫌速斷，容有未洽。

上訴意旨以：更審判決將判斷有無競爭關係之時點，侷限於聯合行為合意當時之競爭，核非市場經濟體制下所應出現之正常行為等語，洵非無據。

關於此部分究有無競爭關係，乃有由原審進一步查明審認之必要。

㈧聯合行為是否達到「足以影響市場功能」之程度，一般係以「質」與「量」之標準綜合判斷之，其中「質」之標準，係以聯合行為之內容亦即事業所限制競爭之本質是否屬核心事項為斷，愈屬核心限制競爭手段之排除，被認為影響市場功能之可能性也就愈高；

而「量」之標準，主要係以參與聯合行為事業之數目及聯合行為之市場占有率（下稱「市占率」）為具體指標。

至於市占率之計算，則依行為時公平交易法施行細則第4條規定：「（第1項）計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。

（第2項）計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」

本件如經查明9家IPP業者確以臺灣本島為地理市場，又經界定以「電力」為產品市場，且9家IPP業者確有水平競爭關係，則其市占率是否為原處分所載之19％，此部分市占率之實情如何，是否會影響市場之供需功能？又9家IPP業者究有無原處分所載之利用協進會集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意行為？該合意內容是否足以影響相關市場之供需功能等，均足致影響本件聯合行為是否成立，未見原審進一步查明，亦有事實未明之處，此亦應由原審於發回後續行調查審認之。

㈨綜上所述，更審判決既有前開違反未依職權調查義務、經驗法則暨判決不備理由之判決違背法令情事。

上訴意旨指摘更審判決違背法令，尚非無據，且其情形將影響事實之認定及裁判之結果，上訴人求予廢棄，為有理由。

又因本件尚有前揭事證未明，有由原審再為調查審認，並由上訴人、輔助參加人予以說明釐清之必要，本院無從自為判決。

爰將更審判決廢棄，發回原審再為調查審認後，另為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 劉 柏 君