最高行政法院行政-TPAA,107,裁,738,20180524,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第738號
上 訴 人 寶龍生醫科技有限公司
代 表 人 詹英傑
訴訟代理人 黃建復 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院
代 表 人 施壽全
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年12月21日智慧財產法院106年度行商訴字第72號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。

又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人之前手蘇寶龍於民國100年7月26日以「寶龍馬皆一號」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第13條第5類「營養補充品、牛樟芝營養補充品」商品，向被上訴人申請註冊，並聲明商標圖樣中文字「一號」不在專用之列，經被上訴人核准列為註冊第1514930號商標（下稱系爭商標），商標權期間自101年5月1日起至111年4月30日止。

嗣參加人以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。

而依現行商標法第106條第3項規定，該法修正施行前註冊之商標，於該法修正施行後提出異議者，以其註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。

案經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，以103年4月16日中台異字1010624號商標異議審定書，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分(下稱前處分)。

上訴人前手蘇寶龍不服，提起訴願，經濟部審認系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，以103年11月7日經訴字第10306108710號訴願決定書將前處分撤銷，責由被上訴人另為適法之處分。

參加人對於撤銷部分不服，提起行政訴訟，經智慧財產法院（下稱原審法院）104年8月26日之104年度行商訴字第4號行政判決，駁回其訴。

嗣上訴人前手於104年11月27日將系爭商標申准移轉登記予上訴人，並經本院以105年7月28日105年度判字第394號行政判決，駁回參加人上訴確定在案。

案經被上訴人重行審查，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，以105年10月31日中台異字第1030804號商標異議審定書，作成為系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分(下稱原處分)。

上訴人不服原處分，提起訴願，經濟部嗣於106年4月26日以經訴字第10606304780號為訴願駁回之決定。

上訴人不服訴願，循序提起行政訴訟。

原審法院並裁定命參加人參加訴訟。

嗣經原判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：（一）原判決先係認定參加人無證據可證明其多角化經營及兩商標無致相關消費者實際混淆誤認情事，後又認定兩商標之行銷方式與行銷場所有相當重疊，原判決既然無法認定參加人就其商品類別有多角化經營之情，且參加人據以異議註冊第01270320號「馬偕紀念醫院Mackay Memorial Hospital 1880及圖」商標（下稱據以異議商標）於一般社會大眾之認知中係以「醫療服務」為人熟知，原判決之認知中，據以異議商標係以提供醫療服務而聞名，並非販售醫用營養品或營養補充品，況且，坊間未曾聽聞參加人有販售醫用營養品、營養補充品之情，則參加人既無販售上開商品，何來行銷方式與行銷場所？相關消費者何來同時接觸之機會？原判決就此部分之認定，顯有判決理由矛盾及理由不備之違法。

（二）系爭商標文字內容之涵意與據以異議商標不同，且系爭商標關於「馬皆一號」之主要觀念係指牛樟芝之萃取成分而言，上開4字無法分開示之，與據以異議商標之「馬偕」2字係為弘揚「馬偕博士」之行醫精神不同，並無構成近似之可言。

再者，系爭商標之申請人於申請註冊時為免「馬皆一號」之「馬皆」遭誤認有「馬偕」之意，刻意以「皆」字作為區分，目的即凸顯牛樟芝之萃取成分之意義，足徵系爭商標於申請時並無攀附據以異議商標之名氣，而屬善意申請人。

況且，系爭商標所指定使用之商品專指「牛樟芝營養補充品」而言，且該商品亦已販售多年並獲獎無數，反觀坊間交易市場未見據以異議商標有使用於「牛樟芝營養補充品」或其他營養品等情形，系爭商標之申請人根本無需利用以「醫療業務」為主之據以異議商標之名氣提升自己產品之價值，益徵系爭商標之申請人於申請時屬善意申請人無疑。

（三）系爭商標申請註冊時，被上訴人係認定系爭商標並無侵犯據以異議商標之商標權，而准許系爭商標註冊，並核發商標證書予上訴人，竟於參加人提出異議後為相反之認定，則原處分顯然違反行政程序法第8條之規定，而屬違法之行政處分。

原判決就此未詳加審酌，遽認定原處分及訴願決定均屬合法，顯有判決不適用法規之違法等語。

四、本院查：原判決業已敘明斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認兩商標近似程度高、兩商標指定於同一或類似之商品或服務、據以異議商標識別性強、行銷方式與行銷場所有相當重疊、相關消費者較熟悉據以異議商標、系爭商標之申請並非善意等事實，而認定系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1項第13款與現行法第30條第1項第10款規定，被上訴人作成系爭商標之註冊，應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回（詳參原判決事實及理由伍三）。

上訴人對於原判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並對原審所為之論斷，泛指不備理由，或對非屬原判決理由之事項為指摘，而對原判決並未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 黃 淑 櫻