最高行政法院行政-TPAA,107,判,147,20180315,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第147號
上 訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 劉 楷 律師
廖希文 律師
參 加 人 金順利實業股份有限公司
代 表 人 林敏桂
被 上訴 人 興順發股份有限公司
代 表 人 李麗生

上列當事人間電業法事件，上訴人對於中華民國106年4月20日臺
北高等行政法院104年度訴更一字第100號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣被上訴人於民國102年5月30日以「用電場所專任電氣技術人員變更登記申請書」，就用電場所即改制前桃園縣○○鄉○○○路686號1樓（98年10月10日門牌整編前為同鄉○○村○○61之2號1樓，現為桃園市○○區○○○路686號1樓，下稱系爭用電場所）向上訴人申請負責人、專任電氣技術人員或委託之檢驗維護業及用電場所名稱變更登記，經上訴人所屬工商發展局以102年6月5日桃商公字第1020015987號函（下稱102年6月5日函）核發桃縣電技中字第AE502381-1號用電場所專任電氣技術人員登記執照（下稱第1-1號執照）；
嗣參加人復於同年11月7日以「用電場所專任電氣技術人員變更登記申請書」就系爭用電場所向上訴人申請用電地址門牌整編、負責人、專任電氣技術人員或委託之檢驗維護業及用電場所名稱變更登記，亦經上訴人（改制前桃園縣政府）以102年11月8日府商公字第1020277648號函（下稱原處分）核發桃縣電技中字第AE502381-2號用電場所專任電氣技術人員登記執照（下稱第1-2號執照，場所名稱為參加人）【原處分並於說明敘明第1-1號執照正本遺失並留存切結書備查】，被上訴人循序提起行政訴訟，聲明請求判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡確認被上訴人所持有第1-1號執照為有效。
經臺北高等行政法院（下稱原審）以判決撤銷原處分及訴願決定，並駁回被上訴人其餘之訴（此部分未經被上訴人提起上訴，業已確定）。
上訴人就不利部分提起上訴，經本院104年度判字第560號判決原判決關於撤銷訴願決定、原處分部分暨該訴訟費用由上訴人負擔部分均廢棄，發回原審更為審理。
嗣經原審以104年度訴更一字第100號判決（下稱原判決）確認原處分（桃園縣政府102年11月8日府商公字第1020277648號函註銷桃縣電技中字第AE502381-1號用電場所專任電氣技術人員登記執照之處分）違法，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠原處分包含「註銷第1-1號執照」及「核發第1-2號執照」之處分效果。
因上訴人於行政救濟中將第1-2號執照註銷，原處分已消滅，則被上訴人原訴之聲明之「請求撤銷訴願決定」已無續行之必要。
台灣電力公司（下稱台電）以其營業規章第28條新舊條文，指出應置專任電氣技術人員，否則不予供電，並以此為由不完成被上訴人04136092138電號（下稱系爭電號）過戶手續，故原處分違法與否，事涉系爭電號權屬，自有即受確認判決之法律上利益存在。
上訴人於102年12月25日府商公字第1020314390號函（下稱102年12月25日函）復表示被上訴人所有第1-1號執照遭註銷，顯見原處分中核發第1-2號執照部分雖已因參加人申請而註銷，但原處分註銷被上訴人第1-1號執照之違法處分仍存在，故被上訴人依行政訴訟法第6條第1項規定變更訴之聲明，確認原處分中註銷被上訴人第1-1號執照之處分為違法，應屬有理。
㈡依上訴人內部法令（民商公用B35-作業程序、桃園縣政府工商發展處標準作業程序等）所載，電氣技術人員註銷/廢止登記，應「繳銷用電場所電氣技術人員執照正本（如遺失檢附由負責人聲明作廢申請書或遺失切結書1份）」，惟參加人並未提出原執照正本，亦未提出由被上訴人負責人出具之作廢申請書或遺失切結書，原處分顯然於法未合。
況參加人出具之切結書內容，未載明任何原執照遺失字眼，上訴人卻於原處分記載：「……執照正本遺失，切結書留本局備查」，原處分違法不言自明。
㈢原處分連廢止被上訴人所有第1-1號執照之內容都未載明，亦未記載行政程序法第96條應記載事項，復未將原處分送達被上訴人及給予被上訴人陳述意見之機會，自屬行政程序法第111條第7款具有重大瑕疵，故應為無效，如認未達重大瑕疵而無效，原處分亦為違法：上訴人在原處分上並未註明任何廢止等字眼，自難認上訴人已作成廢止被上訴人所有第1-1號執照之處分，故被上訴人第1-1號執照仍屬有效。
縱認上訴人以原處分廢止第1-1號執照，依行政程序法第110條，亦因未送達被上訴人而對被上訴人不生效力。
被上訴人並未結束營業，被上訴人設立地址屬公開資訊，可於經濟部公司資料查詢網頁輕易得知，上訴人陳稱被上訴人結束營業無法送達云云，顯不可採。
㈣上訴人提出之被上訴人無用電事實之會勘紀錄為違法紀錄。
又原處分作成時，被上訴人於系爭用電場所確有用電事實，系爭用電場所自被上訴人取得前，近十年來皆係由承租人等承租使用，亦皆由當時所有權人即參加人登記辦理，直至被上訴人於101年12月間向參加人購買機器、電力系統及廠登權利後，再由參加人於102年5月間變更為被上訴人名義，此後被上訴人即負擔每月新臺幣（下同）數十萬元電費，直至102年12月為止。
原處分102年11月8日作成時，系爭用電場所由被上訴人承租人使用中，被上訴人確有用電事實。
又參加人之陳述與事實不符等語，聲明請求判決確認原處分（桃園縣政府102年11月8日府商公字第1020277648號函註銷桃縣電技中字第AE502381-1號用電場所專任電氣技術人員登記執照之處分）違法。
三、上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠第1-1號執照及第1-2號執照為系爭用電場所專任電氣技術人員登記執照，其目的在維護用電場所之安全，並非用電執照。
系爭用電場所於102年12月5日已無設備用電之事實，業於同日經上訴人、被上訴人兩造會同勘驗確認，被上訴人代表亦簽名確認。
因此系爭用電場所，並無需設專任電氣技術人員，用以維護用電設備安全之必要，是被上訴人無確認訴訟之法律上利益。
㈡原處分之瑕疵業經上訴人於102年12月5日為現場勘驗並確認事實後業已補正。
雖參加人於提出申請時未繳回原始第1-1號執照，而以切結書留存備查方式替代，惟其效力應與繳回原執照相同，是原第1-1號執照於第1-2號執照核發時，應認為已經消滅，亦即第1-2號執照已取代第1-1號執照。
是以第1-2號執照縱嗣後消滅，不論原因為何，系爭用電場所當無任何執照存在。
㈢被上訴人陳稱劉李湘勇（原判決誤載為劉林湘勇）以大金開發企業股份有限公司無照經營砂石業，強佔被上訴人之電號云云，為被上訴人片面之指稱，該用電場所是否供電，為台電之權責，與上訴人無關，且上訴人於本件廢止者係用電場所專任電氣技術人員登記執照，上訴人於廢止執照時亦至現場確認用電狀況如前所述，被上訴人所稱實非事實。
被上訴人主張主要在於用電號及供電，惟目前用電號之用電名義人尚為被上訴人，且台電亦繼續供電，被上訴人辯稱上訴人影響被上訴人用電權利，實與事實不符等語，資為抗辯，請求判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、參加人於準備程序期日到場陳述略以：系爭用電場所的電錶本來就是參加人的，被上訴人是向參加人承租，102年5月參加人經濟發生問題，讓被上訴人代理繳交電費，再由用電的3家公司分攤，被上訴人表示為了銷帳所以請求參加人過戶為被上訴人，後來要過戶回來，才發現本件爭議的問題。
第1-1號執照本來是參加人的，104年11月經濟部能源局來函表示參加人用電使用管理人還沒有去設立，限105年6月前沒有設置完成要罰60萬元，所以是連經濟部能源局那裡的資料都是參加人的名字等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠被上訴人所取得之第1-1號執照，並未遺失，而前開執照查證結果確未遺失一節，亦據上訴人訴訟代理人自認無誤，參加人未經被上訴人同意，出具切結書申請變更登記，上訴人未察，以原處分准予變更登記，而核發參加人第1-2號執照，同時註銷被上訴人之第1-1號執照，核有違誤。
又查，原處分核發參加人第1-2號執照，同時發生註銷被上訴人第1-1號執照之效力。
又上訴人嗣復以102年12月18日府商公字第1020312508號函（下稱102年12月18日函）註銷原處分核發參加人之第1-2號執照，已如前述，故被上訴人經變更聲明，請求確認原處分中註銷被上訴人第1-1號執照之處分為違法，於法並無不合。
㈡被上訴人取得之第1-1號執照，係系爭用電場所專任電氣技術人員登記執照，為被上訴人提出申請經上訴人依法規審查核發，性質上屬於「授益處分」，該執照之註銷即授益處分之廢止，對被上訴人而言，係侵益處分，故上訴人所稱該執照之註銷，並無確認之法律上利益云云，並非可採。
不論被上訴人於102年12月5日會勘時無其設備用電及用電之實情如何，被上訴人主張原處分於102年11月8日作成時，系爭用電場所仍有用電事實等情，業據提出被上訴人至102年11月30日之用電繳費收據影本為證，堪信為實，則原處分於102年11月8日註銷被上訴人第1-1號執照時，確有違法損及被上訴人法律上利益之情事，應有提起確認違法訴訟之權利保護必要。
是上訴人所稱原處分之瑕疵業經上訴人於102年12月5日為現場勘驗並確認事實後業已補正，被上訴人提起確認訴訟無權利保護之必要云云，並不足取。
㈢從而，本件原處分註銷被上訴人第1-1號執照之處分，核有違誤。
被上訴人訴請確認違法，為有理由，應予准許，而為確認原處分（桃園縣政府102年11月8日府商公字第1020277648號函註銷桃縣電技中字第AE502381-1號用電場所專任電氣技術人登記執照之處分）違法之判決。
六、上訴意旨略謂：㈠被上訴人提起之行政爭訟之訴訟類型自始為撤銷訴願、撤銷訴訟，倘於撤銷訴訟中欲變更為確認訴訟，應當符合行政訴訟法第196條第2項「原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者」、行政訴訟法第111條第1項「……但經被告同意或行政法院認為適當者」、同條文第3項第2、3款「訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變者」、「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」之要件，原判決僅以第1-1號執照受註銷為由，未於判決理由中詳實記載如何符合行政訴訟法第196條第2項之要件，且何以准許變更之理由，顯有判決不備理由之違誤；
另上訴人於原審已表明不同意被上訴人變更原請求，故原判決應係以「行政法院認為適當」准予訴之變更，然未見原判決詳實記載「如何適當」，又究竟變更係「訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變者」、「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」何種要件，亦未見原判決詳實記載，亦顯有判決不備理由之違誤；
㈡關於本件核發「專任電氣技術人員登記執照」，係屬於行政處分之內容直接設定、變更或廢止法律關係之「形成處分」，欠缺規制力，而行政訴訟法第196條第2項續行撤銷訴訟係適用於「下命處分」，故原判決逕行適用行政訴訟法第196條第2項，顯有違背法令之違誤。
第1-1號執照及第1-2號執照為維護用電安全所設，係課予用電安全之義務，原判決認為係賦予原審參加人用電權利之「授益處分」，顯有違反經驗法則及論理法則之違誤。
另該用電執照之發放，對於參加人即非「授益處分」，益徵對於被上訴人自非「侵益處分」，亦非因「授益處分」而受侵害權利或法律上利益之第三人，故原判決認定被上訴人具有行政訴訟法第6條第1項「法律上之利益」，顯有判決違背法令之違誤。
㈢縱認對上訴人為「授益處分」，然第1-1號執照已受第1-2號執照取代，即由參加人取代被上訴人為系爭用電場所維護安全之人，被上訴人事實上已不可能回到現場維護用電安全，上訴人亦不可能要求被上訴人繼續承擔用電安全之維護責任，故原判決認定被上訴人具有確認利益，顯有判決違背法令之違誤。
㈣被上訴人所在之處查無地址、無工廠登記、未向台電申請迴路，並由迴路示意圖得知，被上訴人有「擅自轉供電流至原電號範圍外用電」，顯有違反台電營業規則第34條第1、2款之情事，應依台電營業規則第40條終止用電契約，然原審不查，竟未發現實際用電人（參加人）與電號戶名（被上訴人）不一致、違法轉供電之問題，僅以被上訴人所提之收據、租約，逕予認定被上訴人為上系爭電號之實際用電人，顯有調查未盡及判決不備理由、違背法令之違誤。
㈤再者，經濟部能源局為維護用電安全，曾與各地方政府主管單位共識後決議，就原用電場所專任電器技術人員執照遺失時，實際用電人得以陳述理由及具結、切結書代原用電人之印鑑及免繳回證明，準此，97年及99年經濟部能源局決議為中央機關所頒布之行政命令，並有電業法第59條、第60條之授權，原處分依據該行政命令應屬有據；
又地方政府有切結書之慣行已行之有年，原判決未詳加調查各地方政府有關用電安全維護主管單位是否皆援引上開行政慣例是否合法，以及該行政慣例是否具備合法性、妥當性，顯有調查未盡之違誤等語，並聲明請求：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審法院之訴均駁回或發回原審。
七、本院查：
(一)按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。
……（第5項）對於行政法院以訴為非變更追加，或許訴之變更追加之裁判，不得聲明不服。
但撤銷訴訟，主張其未經訴願程序者，得隨同終局判決聲明不服。」
行政訴訟法第6條第1項、第111條分別定有明文。
本件被上訴人原於本院發回前原審起訴時（103年7月17日）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
茲因上訴人於發回前原審起訴前即以102年12月18日函註銷原處分核發參加人第1-2號執照，嗣被上訴人於本院發回更審後變更聲明：確認原處分（桃園縣政府102年11月8日府商公字第1020277648號函註銷桃縣電技中字第AE502381-1號用電場所專任電氣技術人員登記執照之處分）違法，經上訴人於原審言詞辯論時表明對被上訴人訴之變更「沒有意見」，並為本案之言詞辯論（參見發回後原審卷第233頁）；
且因本件被上訴人前所聲明撤銷之原處分（即准許參加人所請核發第1-2號執照），業於發回前原審起訴前即遭上訴人以102年12月18日函註銷，是該原處分已消滅，乃無從再予撤銷，則以上訴人以原處分准許參加人所請核發第1-2號執照時，原第1-1號執照已遭取代而不存在，嗣參加人另申請上訴人廢止第1-2號執照，而經上訴人以102年12月18日函准予註銷，則第1-2號執照復遭廢止而失其效力。
茲因第1-1號執照前因第1-2號執照之核發而生遭取代失其效力之法律效果，則於第1-2號執照復遭廢止失其效力後，因該准許核發第1-2號執照之原處分業已消滅，則原第1-1號執照亦無從回復其效力，故被上訴人如再對原處分提起撤銷訴訟，仍無從達其訴訟目的，故應轉換為確認訴訟，上訴人原應提起確認訴訟，誤提起撤銷訴訟，所為訴之變更，依前開行政訴訟法第111條第3項第4款之規定，即應予以准許。
原判決誤引行政訴訟法第111條第3項第2、3款，為准許被上訴人訴之變更之依據，固有未洽，然被上訴人所為訴之變更，既為法之所許，經核尚無不合。
上訴意旨猶就此聲明不服，指摘原判決有理由不備之違背法令云云，依上開規定，殊無足取。
(二)次按「（第1項）裝有電力設備之工廠、礦場、供公眾使用之建築物及受電電壓屬高壓以上之用電場所，應置專任電氣技術人員或委託用電設備檢驗維護業負責維護與電業供電設備分界點以內一般及緊急電力設備之用電安全，並向直轄市或縣（市）主管機關辦理登記。
……（第4項）第1項場所之認定範圍及標準，由中央主管機關定之。
（第5項）專任電氣技術人員及用電設備檢驗維護業登記、撤銷或廢止登記及管理之規則，由中央主管機關定之。」
行為時（即106年1月26日修正前）電業法第75條之1第1項、第4項及第5項定有明文。
又「本規則依電業法（以下簡稱本法）第75條之1第4項及第5項規定訂定之。」
「本規則所稱用電場所，指低壓（600伏特以下）受電且契約容量達50瓩以上，裝有電力設備之工廠、礦場或供公眾使用之建築物，及高壓（超過600伏特至22,800伏特）與特高壓（超過22,800伏特）受電，裝有電力設備之場所。」
「（第1項）用電場所應依下列規定置專任電氣技術人員：特高壓受電之用電場所，應置高級電氣技術人員。
高壓受電之用電場所，應置中級電氣技術人員。
低壓受電且契約容量達50瓩以上之工廠、礦場或公眾使用之建築物，應置初級電氣技術人員。
（第2項）前項不同分界點應分別置專任電器技術人員。
但屬同一建築基地、同一用電場所名稱及同一負責人之分界點，不在此限。」
「登記合格用電場所，因用電事實發生變更，致不符合第3條規定之用電場所者，其負責人應向原登記地方主管機關辦理廢止登記；
未辦理廢止登記者，原登記地方主管機關得依職權或據利害關係人申請，廢止其登記。」
行為時即106年6月6日修正前專任電氣技術人員及用電設備檢驗維護業管理規則（該名稱業於106年6月6日修正為用電設備檢驗維護業管理規則）第1條、第3條第1項、第4條第1項、第2項及第7條亦分別定有明文。
(三)原判決業已敘明被上訴人取得之第1-1號執照，係系爭用電場所專任電氣技術人員登記執照，為被上訴人申請經上訴人依法規審查核發，而使被上訴人就相關事項取得一定法律上資格地位，性質上屬於「授益處分」，該執照之註銷即授益處分之廢止，對被上訴人而言，係侵益處分，自有法律上之利益，值得保護。
則被上訴人原取得之第1-1號執照，既因上訴人准許參加人核發第1-2號執照而遭取代，對於該執照效力被取代之被上訴人而言，自屬侵害其權益；
又嗣因參加人申請上訴人廢止其業已核發之第1-2號執照，而經上訴人以102年12月18日函廢止該第1-2號執照確定在案（未提起行政救濟），則被上訴人第1-1號執照既於上訴人准予核發第1-2號執照即失其效力，乃無從回復，且無法再經由撤銷訴訟獲得救濟，則對被侵害權益之被上訴人而言，乃有法律上之利益；
又撤銷訴訟係由行政法院事後檢視該行政處分之合法性，故其判斷時點，原則上應以處分作成時為基準，此在原應提起撤銷訴訟，因原處分已無法撤銷而改提起之確認訴訟，並無不同。
本件原處分之作成時間為102年11月8日，上訴人固以其於102年12月5日有至現場會勘，認被上訴人並無設備用電及用電事實云云，惟原審業已查明，被上訴人主張其於上訴人作成原處分時，系爭用電場所仍有用電事實等情，據被上訴人提出其至102年11月30日之用電繳費收據影本為證，堪認屬實，核與卷內資料相符，即與證據法則、論理法則無違，上訴人猶據以指摘原判決違誤，核係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認可採。
是原判決核認原處分於102年11月8日註銷被上訴人第1-1號執照時，確有違法損及被上訴人法律上利益之情事。
則上訴人於參加人102年11月7日申請用電場所專任電氣技術人員變更登記時，無視該用電場所名稱原登記為被上訴人，未予查明被上訴人第1-1號執照究竟有無可註銷（廢止）之情事，逕因參加人申請變更登記，而僅由參加人提出申請書、委託書、切結書等文件暨用電切結書【其上載明『因無法取得原用電場所一切相關資料，及電氣技術人員執照（桃縣電技中字第AE502381-1號）茲證明現用地址：……確為本公司使用，如有不實願負一切法律責任。
特立此切結書為憑。
……』等語】，未通知被上訴人表示意見，即於102年11月8日以原處分准許參加人申請變更，並核發第1-2號執照（核發該第1-2號執照同時有註銷〈廢止〉被上訴人第1-1號執照之效果），上訴人所為原處分乃有瑕疵可指，且此瑕疵無從以上訴人主張其於原處分作成後之102年12月5日有至現場會勘而得予補正，故被上訴人有提起確認違法訴訟之權利保護必要，核非無據。
上訴人據此指摘原判決有適用法規不當、違背法令之違誤云云，核係其歧異之法律見解，殊不足採。
(四)至上訴人主張被上訴人所在之處查無地址、無工廠登記、未向台電申請迴路，並由迴路示意圖得知，被上訴人有「擅自轉供電流至原電號範圍外用電」，顯有違反台電營業規則第34條第1、2款之情事，應依台電營業規則第40條終止用電契約部分，核與本件原處分違法與否乙節殊屬不同範疇，上訴人據此指摘原判決有調查未盡、不備理由之違背法令情事，亦無足採。
另上訴意旨以原處分係依經濟部能源局之決議，就原用電場所專任電器技術人員執照遺失時，實際用電人得以陳述理由及具結、切結書代原用電人之印鑑及免繳回證明為之，並以該決議性質係行政命令；
又縱非行政命令，亦屬行政慣例，據以指摘原判決違背法令云云，惟觀諸上訴人所指經濟部能源局之決議（97年10月14日及99年9月14、15日），經核分別為經濟部能源局與相關單位所召開「研商電器承裝檢驗維護登記管理暨資訊系統業務會議」及「全國電器承裝檢驗維護登記管理業務暨資訊系統研商會議」之討論事項之決議資料，顯非屬上訴人所稱之行政命令性質。
至行政慣例必須經行政機關長期依據行政規則反覆實施，形成慣例，始基於平等原則之作用而發生外部效力，上訴意旨以此為行政慣例云云，亦屬歧異法律見解，洵不足採。
況依上訴人所指前開會議決議內容觀之（參見99年9月14、15日會議決議之提案10暨該會議決議），該提案10：「申辦用電場所專任電氣技術員登記事項，建議毋需核對印鑑，以簡政便民。
」其會議決議：「……為確保用戶用電權益，用電場所辦理變更登記時若無法取得原用電場所、負責人印章及繳回原執照時，得由申請人陳述理由及具結，並檢附相關證明文件，經業務承辦單位查明申請者確為用電場所使用者後，得免蓋變更前用電場所與負責人印鑑及免繳回執照，辦理變更」，亦未免除業務承辦單位之查明義務。
本件上訴人於作成本件原處分時確有未盡查明責任之情，業如前述，是原處分確有瑕疵可指，原判決並無違誤。
上訴意旨再為指摘原判決有調查未盡之違法云云，殊不足採。
(五)上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 彭 秀 玲