最高行政法院行政-TPAA,107,判,611,20181025,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第611號
上 訴 人 黃萬錫
訴訟代理人 林石猛 律師
陳奕安 律師
毛鈺棻 律師
被 上訴人 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 陳政麟 律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國106年6月15日
臺中高等行政法院105年度訴字第417號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。

理 由
一、上訴人為彰化縣和美鎮○○段998地號土地（重測前地號為彰化縣和美鎮○○○段○○○小段230-3地號，下稱系爭土地）所有權人，其於系爭土地辦理重測後之民國102年底，函請彰化縣和美鎮公所（下稱和美鎮公所）將系爭土地位於彰化縣和美鎮湖○路（下稱湖○路）範圍之部分，移除瀝青路面以回復原地貌。
和美鎮公所為確認對湖○路之養護權責範圍，檢附湖○路67年版航照圖及該所96年、98年養護資料，以103年1月2日和鎮建字第1020025110號函請被上訴人認定系爭土地旁道路，是否為既成道路。
被上訴人歷經現場會勘、和美鎮公所補正現況地籍套繪圖及96年工程竣工圖、現場勘查後，於105年4月21日召開彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會（下稱審議會）105年度第1次會議，決議：「和美鎮湖○路○○段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且查67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初無土地所有權人阻擋之情事，尚符司法院釋字第400號解釋理由書，係為既成道路，其審認範圍詳附件（現況測量套繪圖）」，並以105年5月20日府工管字第1050146308A號函（下稱原處分或105年5月20日函）通知上訴人。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，原請求撤銷訴願決定及原處分，嗣追加備位之訴，請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，經臺中高等行政法院（下稱原審法院）105年度訴字第417號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
㈠、系爭土地位於湖○路部分（下稱系爭範圍土地），不符合公用地役關係要件：
⑴、認定巷道具公用地役關係，應就寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要，逐一認定，被上訴人認定系爭範圍土地為現有巷道，未就上揭要件實際勘查，有失正當性，違反行政程序。
湖○路之居民前往縣道139線，其中，含湖○路20號前之居民及湖○路31巷內居民，往東直行即到達縣道139線，湖○路20號後之居民，另有3種方式可以到達縣道139線，均無須經過系爭土地依臨之湖竹路，系爭範圍土地不符合司法院釋字第400號解釋理由所稱「通行必要」之要件。
另67年航照圖之湖○路寬度2公尺，與該路目前依法寬度4-6公尺，二者路寬、道路網不同，復與已重測公告確定之結果不同，且該圖之位置及寬度不詳，無法證明與目前路況相同，依法不得參酌，不可作為系爭範圍土地在20年前已為既成道路之事證。
⑵、和美鎮公所檢附之現況地籍套繪圖，因未見該公所委託中興測量有限公司（下稱中興公司）測量之公文，且非被上訴人就通行情形及公益需要之認定所作資料，欠缺界址坐標、相關建物之建築線資料，又未於測量前7日通知上訴人，依法不得參酌，該圖欠缺認定之實際邊長、面積，未標示系爭土地依臨的湖○路寬度，確有違誤；
又雙邊建築物建築線，以湖○路中心線各退讓3公尺，距離是6公尺以上，該圖標示4.6公尺、4.37公尺，確有違誤。
又系爭土地在101年辦理重測，結果2個界址點位於目前的柏油路上，101年9月11日重測結果公告，於101年10月25日確定，故上訴人以102年12月4日陳明狀，陳請被上訴人將系爭土地上瀝青路面移除，回復原地貌，是以系爭範圍土地疑有公用地役關係之時效期間，應自101年10月25日起算，並因上訴人於102年12月4日、105年12月13日先後出面阻止而中斷，而即使以鋪設柏油之96年6月1日起算，時間均不足20年，不符合年代久遠、和平未中斷之要件。
㈡、審議會不是行政機關，其決議對外無法直接發生法律上效果，被上訴人105年5月20日函無法對上訴人發生法律上效果，訴願決定維持該函，即有違誤。
而原處分欠缺邊長、寬度、面積及相關位置，違反行政程序法第92條規定，亦有違誤。
又本案現場實地勘查計103年1月21日、105年1月29日、105年4月12日3次，其中105年4月12日未會同上訴人參與，有行政疏失等語，聲明求為判決⑴先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
⑵備位聲明：確認系爭土地之公用地役關係不存在。
三、被上訴人則以：
㈠、系爭土地依臨之湖○路是一雙向開口之東西向道路，東接彰新路7段（縣道139線），西接鄉道彰3線，在當地已形成完整路網，除供道路上住戶使用外，尚供附近及到訪之不特定公眾往來之用，具供不特定公眾通行之功能，依67年航照圖顯示，早已形成道路，存在20年以上，足見經歷之年代久遠而未曾中斷，一般無復記憶其確實之起始，亦未聽聞通行之初土地所有權人有阻止情事，原處分認定系爭土地與同段995地號土地作道路使用部分，為既成道路，符合司法院釋字第400號解釋所稱既成道路要件及本院61年判字第435號判例意旨，自屬適法。
又藉由撤銷訴訟已足達權利保護目的，無提起確認訴訟之實益，本件備位訴訟請求確認公用地役關係不存在，屬不合法；
系爭範圍土地經認定具公用地役關係，與他人房屋之建築無關，如上訴人認為系爭土地因重測發生位置挪移，就界址爭議應提起確認經界訴訟，二者不可混為一談。
原處分依和美鎮公所委請之中興公司繪測，所為認定並無不明確情事，系爭範圍土地面積，經測量結果為54.13平方公尺，又審議會是被上訴人內部委員會，本件處分機關為被上訴人，上訴人所稱原處分效力問題，容有誤會。
㈡、申請既成道路之認定，並非公法上請求權，和美鎮公所提出既成道路認定請求，僅係促使被上訴人本於職權為認定，非公權力行使，其委請中興公司測量，亦非公權力行使，無以公文為之必要，中興公司非地政機關，實施測量亦無通知上訴人必要，而中興公司依其向地政機關申請之界址點實施測量，為依其專業之正確測量。
又上訴人架設之圍籬，為法所不許，自不影響本件公用地役關係之認定，和美鎮公所基於道路管理機關地位，已於105年12月13日排除該圍籬，重新鋪設柏油路面等語資為抗辯，聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：
㈠、關於先位聲明：
⑴、本件經被上訴人審查，於辦理現場會勘、函請和美鎮公所提供相關佐證資料，並於105年4月21日召開審議會，決議「和美鎮湖○路○○段995、998地號部分土地，現況作為道路使用……係為既成道路，其審認範圍詳附件（現況測量套繪圖）」，被上訴人以105年5月20日函通知上訴人等情，堪以認定，揆諸司法院釋字第400號解釋、本院61年判字第435號判例、104年度判字第250號判決意旨，原處分並無違誤。
⑵、和美鎮公所向被上訴人請求為既成道路與否之認定，在促使被上訴人職權為之，非公權力行使，其委請中興公司測量，當非公權力行使，無以公函委請必要。
而中興公司非地政機關，其施測時，無依地籍測量實施規則通知上訴人必要。
依中興公司測量員吳銘峰106年3月7日之證述，依向地政機關申請之界址點，實施測量，系爭範圍土地面積為54.13平方公尺，係依測量專業所為。
又在101年5月前，上訴人並未架設圍籬，其於102年底設置圍籬，參酌證人吳銘峰106年3月7日證述、原審法院106年2月13日勘驗結果，原處分以中興公司繪測成果所為之認定，並無不明確，是審議會105年4月21日審議時，系爭範圍土地已供公眾通行20年以上，其間除上訴人於102年12月4日陳情移除瀝青路面外，並無所有權人提出異議或阻止，應認時效完成具公用地役關係存在，上訴人雖為所有權人，其權利之行使即受限制，該圍籬之設置不影響公用地役關係之認定。
至審議會是內部委員會，非原處分機關，另上訴人若對重測後之界址有爭議，應提起確認經界訴訟，而非於重測結果公告確定後，再爭執界址。
⑶、湖○路係供有2戶以上通行之具供公眾通行道路，參酌原處分說明二之記載，已對通行情形及公益上需要，予以考量認定，依司法院釋字第400號解釋理由，本件公用地役關係之認定，無適用建築法規之必要，況臺灣省建築管理規則已於94年7月5日廢止，無再適用餘地，上訴人主張被上訴人未依該規定，就既成道路之使用性質、通行情形、有公益上需要、具有公用地役關係、有無繼續和平通行達20年之事實，分別予以認定，並無可取。
至湖竹路上其他土地所有權人或住戶是否建有違章房屋、因指定建築線之退讓等，均與本件認定無關，上訴人請求調取建築執照、使用執照等，核無必要。
㈡、關於備位聲明：
撤銷訴訟包含確認行政處分違法性質，本件原處分內容係既成道路之認定，上訴人所提撤銷訴訟已足以達到確認公用地役關係不存在之效果，無提起確認訴訟之訴訟利益，上訴人此部分主張，亦無理由。
五、上訴意旨略謂：
㈠、原判決認系爭範圍土地因時效完成而有公用地役關係存在，有法規適用不當之違背法令：
⑴、公用地役關係之產生，雖為公益目的而成立，惟對土地所有人使用收益權能造成重大限制，無異以既成事實狀態擴張公權力範圍，違背法律保留原則之要求。
依司法院釋字第400號解釋明文肯認時效取得公用地役關係前提下，為保障土地所有人財產權，避免過度擴張公權力範圍，在解釋既成道路成立要件時，應遵循解釋意旨嚴格判斷要件，若有疑義，應為有利土地所有人之判斷。
原判決認定系爭範圍土地至67年始有路形存在，不符該解釋「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）」要件，認定事實錯誤，並有法規適用不當之違背法令。
⑵、依67年航照圖，系爭土地依臨之路段，僅供照片中央之三合院便於通行到照片右方住宅區之用，該三合院住戶另有照片左方之對外道路可用，至多僅為附近住戶通行便利或省時，系爭土地部分位於當時路面的範圍，並不該當司法院釋字第400號解釋理由所闡釋「為不特定公眾通行之必要」之要件，惟原處分並未審酌此要件，近期司法實務見解更指出，不得僅以空照圖認定為供公眾通行之用，被上訴人僅據67年航照圖，泛稱已有相對路形存在，未就該道路於67年間是否有「供不特定公眾通行之必要」調查確認並舉證，原處分即有瑕疵。
況現今之系爭範圍土地，僅為附近住戶通行便利或省時之用，無供不特定公眾通行之必要，而系爭土地依臨之湖竹路，為僅一台車寬度之狹窄道路，與其他連接巷弄寬度相仿，其他巷弄可替代湖竹路，被上訴人未盡調查確認義務，原判決之同此認定，亦有認定事實錯誤、判決適用法規不當之違背法令。
㈡、道路有供不特定公眾通行功能，不代表有供通行之必要。
被上訴人實質將系爭範圍土地是否已與當地構成路網乙節，納入判斷是否構成既成道路之考量，係增加司法院釋字400號解釋闡釋要件所無限制，且路網概念難謂明確，構成裁量濫用之瑕疵，就「為不特定公眾通行之必要」未調查、舉證及說理，違反行政程序法第36條，原審就此爭執，未依職權審查，即有判決不適用法規或適用不當、不備理由之違誤；
而原判決無視和美鎮公所105年2月25日和鎮建字第1050003916號函「有關該路段通行之初是否曾有遭地主阻斷之情事，因年代久遠，本所現職人員均未能知悉」之內容，而被上訴人未舉證說明如何認定「該路段通行之初未遭地主阻斷」，原判決未就此有利上訴人事實為判斷，有判決不備理由、不適用法規之違背法令。
另原審就上訴人所爭執界址移動乙節，未予調查，認定事實亦有瑕疵等語。
六、本院按：
㈠、關於原審命和美鎮公所獨立參加本件訴訟的問題：
⑴、訴訟參加是原告或被告以外之第三人，參與他人間已繫屬訴訟程序之制度。
行政訴訟法第42條第1項規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加」，此種參加稱之為獨立參加，目的在於使參加人有機會維護自己之權利或法律上利益，避免因他人訴訟之結果而受損害。
而參加之要件是否具備，法院應隨時依職權審查。
⑵、公用地役關係是私有土地具公共用物性質之法律關係，所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。
公用地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益存在，一般不特定之用路人利用具公用地役關係之巷道通行，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生，而道路管理機關對於道路之修築、改善及養護，乃其職權行為，均尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。
本件和美鎮公所因上訴人請求移除系爭範圍土地上之瀝青路面，為釐清養護範圍，函請認定是否為既成道路，本質上乃建議之提出，被上訴人於審查後，依審議會審議結論，就系爭範圍土地為既成道路認定之相對人，乃財產權行使受限制之土地所有權人即上訴人。
依上開規定及說明，和美鎮公所既非認定處分之相對人，亦非認定處分之撤銷訴訟結果，權利或法律上利益將受損害之第三人，則原審於106年2月24日依職權命和美鎮公所獨立參加本件訴訟，即有違誤，先予指明。
㈡、行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定：「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」
、「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……判決不備理由或理由矛盾。」
第125條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。
審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。
審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。
陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」
第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；
……」又理由係由事實導至結論的過程，判決書依行政訴訟法第209條第1項第7款規定，應記載理由，第3項復規定理由應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。
所謂關於攻擊或防禦方法之意見，指法院如何斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，採取或摒棄兩造之攻擊或防禦方法之理由，即如何判斷事實之真偽，及得心證之理由；
所謂法律上之意見，指法院依其調查證據之結果，認定事實，據為判斷其法律上之效果，以決定適用法規而言。
而所稱判決不備理由，除判決全然未記載理由外，尚包括雖有判決理由，但所載理由不明瞭或不完備，不足以使人知其主文所由成立之依據；
或對敗訴判決一造所主張有利之攻擊防禦方法，未予說明何以不採之理由；
或對於不利於勝訴之一造之證據，未加說明何以不予斟酌等。
㈢、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、本院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」
此有司法院釋字第400號解釋理由可資參照。
又公用地役關係是建立在長期和平、自願形成的通行狀態上，通行權的維護是長時間已然存在現狀的保留，因使所有權人對土地無從自由使用收益，造成土地所有權之嚴重限制，對於公用地役關係要件之合致與否，應嚴謹判斷。
㈣、原判決認為系爭範圍土地具公用地役關係，無非係以「現況作為道路使用、67年航照圖路形存在、通行之初無土地所有權人阻擋」為論據，然查：
⑴、依和美鎮公所委請中興公司於104年3月就系爭土地依臨之湖○路測量之成果圖，該部分（見訴願決定卷第24頁面積成果圖長方形之綠點區域）之路寬約3.41至4.37公尺，而湖○路31巷之寬度，似只是微略寬於該路段。
惟以67年航照圖對照觀察，湖○路31巷之寬度明顯大於該路段（見訴願決定卷第35、89頁）。
又寬度影響面積，面積影響土地所有權人權利行使受拘束之範圍，因此，系爭土地於67年間位於湖○路之面積，是否即現況位於湖○路之54.13平方公尺（見原審卷第195頁），實有可議，就此涉及系爭土地中合致公用地役關係要件之面積的認定，上訴人於原審屢有爭執，未見原審予以調查認定並說明理由，自有判決不適用法規及理由不備之違背法令。
⑵、再者，現況系爭土地依臨之湖○路，雖可經由彰新路6段或湖○路94巷，到達彰濱聯絡道（見訴願決定卷第26、27、30、32頁），然依67年航照圖，上開湖○路上似有地上建物（見訴願決定卷第35、89頁）。
如經查明確有建物，該67年間存在的地上建物，有無阻斷或影響當時湖○路之通行？涉及系爭範圍土地是否自67年間起，即供不特定之公眾通行，繼而合致公用地役關係中「年代久遠、未曾中斷」之要件。
就此，原審未予查明釐清，即認系爭範圍土地具公用地役關係，過於速斷，亦有判決不適用法規及理由不備之違背法令。
七、綜上，原判決有如上所述判決不適用法規、判決不備理由之違背法令，且足以影響本件判決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。
因上揭違誤影響裁判之結果，事實尚有未明，有待原審法院再為調查審認，故將原判決先位之訴及備位之訴一併廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
又被上訴人係105年5月20日作成系爭範圍土地具公用地役關係之認定處分，與67年航照圖之時間，相距38年，原審法院於經發回而重為事實審理時，就上開期間，是否有涉及前開認定處分之適法性判斷的相關證據資料，如該期間之其他年度航照圖、系爭土地依臨之湖○路在67-96年間之養護管理紀錄及施工圖等，宜一併注意，附此敘明。
八、結論，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 蕭 惠 芳
法官 高 愈 杰
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 莊 子 誼