最高行政法院行政-TPAA,107,裁,561,20180423,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第561號
上 訴 人 日盛證券股份有限公司
代 表 人 唐承健
訴訟代理人 洪靜雯 律師
陳柏璇 律師
陳迎秋 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 日盛證券投資信託股份有限公司
代 表 人 彭祖瀚
訴訟代理人 張東揚 律師
廖嘉成 律師
鄭耀誠 律師
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國106年12月7日智慧財產法院106年度行商訴字第95號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。

又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國77年12月9日以「日盛及圖」商標（原服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第25條第3類之「股票買賣業務之服務」服務，向前中央標準局（88年1月26日改制為被上訴人）申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第36936號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示），復申准延展註冊，權利期間至107年5月15日止。

嗣參加人以該商標註冊後有商標法第63條第1項第2款規定之事由，於104年11月13日向被上訴人申請廢止其註冊。

案經被上訴人審查，核認系爭商標有前揭商標法規定之適用，以105年11月23日中台廢字第1040609號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。

上訴人不服，循序提起行政訴訟。

原審法院並裁定命參加人參加訴訟。

嗣經原判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：上訴人實際使用之商標為方底圓框「盛」圖，搭配右側上列小字「日盛金控」及右側下方所列大字「日盛證券」，與系爭商標之圓框「盛」圖，及右側所列大字，兩者相比，均為圓框「盛」圖與「日盛」大字並列，縱使實際使用時，系爭商標旁邊標示上訴人所屬金控母公司及上訴人公司之服務業別，即小字「日盛金控」及大字「證券」，並將圓框「盛」字空心放入方框內，依一般社會通念及相關消費者之認知，予人視覺印象大致相同，並未實質改變系爭商標之主要識別特徵，無妨礙做為系爭商標使用之認定，而不失其同一性。

然原判決未審及上訴人實際使用之商標並未變更系爭商標之主要識別特徵，且上訴人是否實際使用系爭商標，仍應就上訴人於本件提出之使用商標與系爭商標是否具同一性為斷，而非上訴人使用之商標與其他註冊商標是否較為近似而認定其同一性，原判決認定事實有違背論理、經驗法則及判決不備理由之違法等語。

四、本院查：原判決業已敘明系爭商標為墨色正圓圖框內置「盛」字、右側搭配中文「日盛」2字所組成（如原判決附圖一所示），而原審原證4、5（如原判決附圖五所示）則為反白圓框內置反白「盛」字置於紅底方框內，搭配右側上下並列之「日盛金控-」、「日盛證券」（「日盛證券」字體較「日盛金控」為大）」所組成，原審原證4、5之整體商標型態顯與系爭商標圖樣不同，又上訴人除系爭商標外，對於「盛」字圖樣，及該圖樣結合「日盛」、「日盛集團」文字，另註冊有第101987號原判決附圖二商標、第103957號原判決附圖三商標、第1200673號原判決附圖四商標，並均指定在證券商服務業務，上訴人所註冊之原判決附圖一至四商標圖樣既然都略有不同，則原判決附圖一至四商標彼此間即不具同一性，在商標使用之判斷上，應就各該商標之使用證據分別視之。

經整體觀察原判決附圖五原證4、5商標態樣，其在紅底方框內置反白圓形「盛」字圖、搭配右下並列較顯著的中文「日盛證券」，依一般社會通念及消費者印象反而會認為與註冊第1200673號原判決附圖四商標具有同一性，而不會認為與差異較大之系爭商標具同一性，又若僅就「盛」字圖觀之，原判決附圖五原證4、5之「盛」字圖樣係置於方框內、字體及外圍的圓形均為反白設計，反而較近似於註冊第101987號原判決附圖二商標、第103957號原判決附圖三商標之「盛」字圖，而非系爭商標「盛」字圖，既然在上訴人註冊之多件商標中，原判決附圖五原證4、5與其他註冊商標予人之同一性印象較本件系爭商標為高，則原判決附圖五原證4、5即不能認為與本件系爭商標具有同一性。

本件依上訴人所提使用證據不足證明系爭商標於參加人申請廢止日前3年內有使用之事實，依商標法第63條第1項第2款規定應予廢止，原處分所為「系爭商標之註冊應予廢止」之處分，於法並無不合。

訴願決定予以維持，亦無違誤。

上訴人之主張，均無理由，應予駁回（詳參原判決事實及理由五㈡）。

上訴人對於原判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 黃 淑 櫻