最高行政法院行政-TPAA,107,裁,709,20180524,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第709號
抗 告 人 裘洋
上列抗告人因與相對人國防部陸軍司令部間退休給與事件，對於中華民國107年1月31日臺北高等行政法院106年度訴字第1693號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人原係前國防部陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍司令部，即相對人）上校，前經相對人核定自民國92年8月11日支領退休俸退伍，並於92年9月1日經安置於前行政院國軍退除役官兵輔導委員會（現改制為國軍退除役官兵輔導委員會，下稱退輔會）投資之欣泰石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司），擔任會計部經理。

嗣經退輔會以97年12月8日輔人字第0970010159號函，檢送抗告人依國軍退除役官兵就業安置辦法（下稱就業安置辦法）第7條規定自願辦理停支退休俸之資料，相對人乃以97年12月18日國陸人勤字第0970026406號函（下稱原處分）核定准予停發抗告人退休俸，並溯自92年9月1日生效。

抗告人不服，提起訴願，經決定不受理，提起行政訴訟，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，亦遭駁回，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：本件原處分作成時間為97年12月18日，其上未記載救濟期間之教示條款，依行政程序法第98條第3項規定，抗告人應於原處分送達後1年內聲明不服，方得視為於法定期間內提起。

然抗告人自述於97年12月間即收受原處分，則其迄8年餘後之106年7月18日始提起訴願，顯逾法定救濟期間，訴願並不合法。

從而，抗告人未經合法訴願程序即提起本件撤銷訴訟，核屬不備起訴要件，應裁定駁回。

另抗告人主張其得依訴願法第80條第1項規定訴請法院撤銷原處分云云，惟其尚難執此據為行政法院受理未經合法提起訴願之撤銷訴訟，應援引該規定，從實體上予以審理，亦不得因此而謂已逾期提起之訴願得因此成為合法。

況訴願機關亦未認原處分有何違法或不當，故而未依職權撤銷。

該規定並無從解免本件撤銷訴訟有未經合法訴願程序之訴不合法問題，抗告人上開主張，要無可採等由，裁定駁回抗告人之訴。

四、抗告意旨略謂：本件原處分有不依法行政之違法情事，依訴願法第80條第1項規定，相對人或其上級機關國防部得依職權撤銷原處分而不為，致抗告人受憲法保障之工作權及財產權遭受侵害，應非立法本意。

原裁定不察，實有無視訴願法第80條第1項例外規定或限縮其適用之不當及違誤。

又抗告人於退伍後獲邀進入欣泰公司工作，退輔會係該公司股東之一，且其股份僅占24.62%，與私營公司無異，抗告人之薪俸、待遇係由欣泰公司支給，非由公庫支給。

換言之，抗告人退伍後在欣泰公司工作，即非「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」第2條規定所稱之公職，相對人卻稱抗告人核屬再任公職，從而援引陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第32條第1項第1款規定停發抗告人之退休俸，並追溯繳還已領之退休俸，顯無法律依據。

且抗告人係經由欣泰公司邀請進入工作，非屬就業安置辦法第7條規定所稱之申請安置，自無該條自願辦理停發退休俸之適用。

況就業安置辦法第7條不論退輔會投資之事業機構是否屬於公營事業，皆規定應於安置時辦理自願停支退休俸，顯與軍士官服役條例第32條就任公職之日起，停發其退休俸之規定不符，顯違背司法院釋字第488號解釋，該就業安置辦法應屬違憲而無效。

原裁定不察上情，率爾駁回抗告人之訴，顯屬違法等語。

五、本院查：

（一）按行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

準此，提起撤銷訴訟，以經合法訴願程序為要件，苟有違反，逕行提起行政訴訟者，即屬起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回。

次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期限或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」

「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內提起。」

分別為訴願法第14條第1項、第77條第2款前段及行政程序法第98條第3項所明定。

是行政處分之相對人逾法定救濟期間始提起訴願，行政處分即告確定，訴願機關應為不受理之決定。

又行政處分未載明不服該處分之救濟方式及其救濟期間者，處分相對人如自該處分送達1年內聲明不服，應視為於法定期間內所為。

（二）查本件原處分係於97年12月18日作成，其上未載明不服該處分之救濟方式及其救濟期間，有原處分影本在卷可稽，依行政程序法第98條第3項規定，抗告人如自原處分送達1年內聲明不服，應視為於法定期間內所為。

惟查抗告人於訴願書及起訴書內均自承其係於97年12月間收受原處分，並於訴願書說明其係因不明法律而逾法定期間（見原審卷第9頁、訴願可閱卷右上角編頁第2頁、第4頁、第25頁），因抗告人係於106年7月18日始提起訴願，有訴願書上之收文日期戳章可稽，依上規定，顯已逾法定期間，其訴願即非合法。

抗告人未經合法訴願程序，逕行提起本件撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，而其情形無從不能補正者，原裁定認本件起訴不備起訴要件，以不合法予以駁回，並無不合。

抗告人執訴願法第80條第1項規定主張相對人應依職權撤銷違法之原處分云云。

又按「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。

……」固為訴願法第80條第1項之規定，惟此規定係基於行政處分有違法或不當之情形，如任其存在，顯與依法行政原則有違之意旨，就已具形式確定力之行政處分，賦予原行政處分機關或其上級機關得為撤銷或變更之職權，惟尚不得據上開規定而謂已逾期提起之訴願得因此成為合法，抗告意旨執以指摘原裁定違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

又本件既因程序而駁回抗告人之訴，則抗告人關於實體事項所為之主張，即毋庸審究，併此敘明。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁
法官 江 幸 垠
法官 蘇 嫊 娟
法官 沈 應 南

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 張 鈺 帛