最高行政法院行政-TPAA,108,裁,1386,20191003,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1386號
抗 告 人 香港商南海發展有限公司


代 表 人 鄭志宏
抗 告 人 馬來西亞商馬頓有限公司


代 表 人 蔡天德
共 同
訴訟代理人 謝佳琪 律師
李劍非 律師
黃南星 律師
上列抗告人因與相對人臺北市政府等間聲請假處分事件，對於中華民國108年8月6日臺北高等行政法院108年度全字第38號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件事實經過：

(一)抗告人均為外國法人，其等共同參與由相對人臺北市政府主管、臺北市政府捷運工程局（以下合稱為相對人、分別稱為臺北市政府、捷運局）執行之臺北市西區門戶計畫臺北車站特定專用區C1/D1(東半街廓）土地開發案（下稱系爭開發案）招標甄選，經捷運局於民國107年12月28日函知依評選結果為最優申請人，抗告人應於文到60日內依甄選文件規定完成新專案公司設立，俾與臺北市政府完成投資契約簽訂事宜；

惟若有不可歸責於最優申請人情事，關於設立新專案公司期限，得經捷運局同意而適度延長（抗告人已申請捷運局同意設立期限展延至108年7月10日）。

(二)抗告人續向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請投資設立臺灣南海發展股份有限公司（下稱系爭投資申請），經投審會108年6月26日第1177次委員會議審議，以本案有受大陸地區政府或人民掌控或影響該國內事業營運之疑慮，依外國人投資條例第7條認定對國家安全有不利影響，決議不予准許（下稱投審會決議），而經經濟部以108年7月4日經審字第10804603090號函（下稱經濟部否准函）駁回抗告人之系爭投資申請。

(三)其間，抗告人於投審會決議翌日（即108年6月27日），函向捷運局再次申請展延新專案公司設立期限，旋以未接獲該局回覆，且展延期限將屆至為由，於同年7月4日向原審法院聲請定暫時狀態假處分，經原審法院108年7月9日108年度全字第35號裁定（下稱原審前裁定）予以駁回（抗告人提起抗告，經本院108年8月9日108年度裁字第1134號裁定駁回抗告確定）。

捷運局則於108年7月10日以北市捷一區字第1083013771號函（下稱捷運局復函），回復不同意抗告人申請延展新專案公司設立期限，並依系爭開發案投資人須知（下稱投資人須知）第12條規定，請抗告人應於30日內完成簽約，逾期聲請人將喪失最優申請人資格等語。

(四)嗣抗告人以原審前裁定作成後，已發生上開經濟部否准函及捷運局復函之新事實、新證據，應得再次聲請假處分為由，依行政訴訟法第298條第2項規定，於108年7月22日向原審法院聲請定暫時狀態之假處分，聲請：1.相對人於本案判決確定前，應准予展延新專案公司設立期限及簽訂投資契約期限；

2.相對人於本案判決確定前，不得廢棄抗告人最優申請人資格；

3.相對人不得於本案判決確定前，予次優申請人遞補簽訂投資契約、或重新公開徵求案投資人，亦不得廢棄系爭開發案。

經原審法院以抗告人就其與相對人間本案勝訴之可能性及發生重大損害或急迫危險的釋明尚不充分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，予以裁定駁回，抗告人遂提起抗告。

三、抗告意旨略謂：

(一)抗告人於系爭開發案，因遭經濟部違法認定為受中國大陸影響之外資，捷運局復函執以拒絕抗告人展延期限之申請，甚至使其等喪失最優申請人資格，將嚴重影響抗告人往後參與其他國際大型土地開發案或投資案之機會，對於抗告人受憲法保障之商譽權及國際投資形象將造成難以估計、回復之損害，原裁定認為抗告人無重大之損害、法律地位尚無急迫危險云云，其認事用法顯屬違誤。

(二)參諸臺北市市長柯文哲、系爭開發案招商總顧問表示之意見；

暨捷運局亦函知同意抗告人對經濟部否准函提起行政救濟等情，顯見經濟部之審查過程、決定及拒絕展限等，嚴重影響外資來臺投資意願，本件如准予抗告人所聲請之定暫時狀態假處分，得先維持我國外資投資審查制度應有之明確、透明、可預見性，實有助於確保吸引外資投資、參與我國重大開發案之重大公益，是本件聲請實具備權利保護必要。

(三)捷運局復函僅以經濟部否准抗告人申請設立公司為由，逕予認定抗告人不符合展延期限規定，未說明具體判斷理由，復未考量外國人投資條例第7條第1項第1款違反法律明確性，投審會審查標準與駁回理由過於空泛，且未衡酌抗告人無可歸責及先前有利抗告人之認定等事實，有違行政行為明確性、不當聯結禁止原則、客觀義務等違法情事，抗告人本案訴訟顯有勝訴可能性，原裁定顯有違誤。

(四)行政處分之構成要件效力並非絕對，若其合法性顯有疑義且當事人強烈爭執，自不具構成要件效力，經濟部否准函錯誤解釋所謂「國家安全」，進而認定系爭開發案具所稱國家安全疑慮，其處分明顯違法，無從發生構成要件效力。

原裁定竟認為捷運局應受經濟部否准函之構成要件效力拘束，顯然違法，故本案自具備勝訴可能性等語。

(五)外國人投資條例第7條、第8條第1項規定為判斷經濟部否准函是否具備構成要件效力所應適用之法律，亦為本件訴訟當事人攻擊防禦方法，屬法官審理個案應適用之法律，由於上開規定有違反平等原則、法律明確性原則及比例原則等明顯違憲之情形，本案應裁定停止訴訟程序，向司法院大法官聲請釋憲等語。

四、本院查：

(一)按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

依此，聲請定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之；

且依同法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。

而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因假處分所獲得之利益或防免之損害，與相對人因該假處分所受不利益或損害，以及該假處分對公共利益維護之影響等，為綜合之利益衡量；

至所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序為處理者而言。

此外，上開定暫時狀態之規制命令，係為避免本案訴訟判決之作成已無救濟實益，乃暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護，故以本案訴訟存在為前提，凡不能提起本案訴訟達成救濟目的者，自不得聲請假處分。

(二)經查，抗告人主張經濟部否准函以抗告人為易受大陸影響之外資，駁回系爭投資申請，違法情節明顯重大，捷運局復函執該違法處分為由，拒絕抗告人展延期限之申請，甚至使其等喪失最優申請人，不僅造成抗告人已投入人力、時間、成本及系爭開發案實績之損失，且抗告人因背負受大陸控制而失去重大開發案形象，嚴重影響其等日後參與其他國際重大開發、投資案之機會，對於抗告人之商譽亦造成難以估計、回復之重大損害等情，抗告人並未提供任何可供即時驗證其正確性之證據，難認已盡釋明之責；

且抗告人所陳因無法繼續參與系爭開發案，致受上開投資損失、商譽損害及喪失預期之投資利益，於一般社會通念，尚非不能以金錢賠償或回復，亦難認為無法回復之重大損害或有急迫之危險。

至抗告意旨另主張經濟部對於系爭投資申請之審查過程、決定及拒絕展限等，嚴重影響外資來臺投資意願，本件准予抗告人所聲請之定暫時狀態假處分，實有助於確立我國外資投資審查制度，吸引外資投資、參與我國重大開發案之重大公益云云，核與定暫時狀態之假處分作為暫時權利保護機制，所要考量防免聲請人受有重大損害之利益衡量無關。

故而，抗告人聲請相對人於本案判決確定前，應准予展延新專案公司設立期限及簽訂投資契約期限之請求，經審酌其因申請展延新專案公司設立期限未獲准許所受之損害，尚非重大，較諸依抗告人請求為假處分者，不僅剝奪相對人之裁量權限，並阻礙系爭開發案所欲達成臺北市重要交通樞紐週邊環境整體開發之公共利益，依利益衡量原則，即難認有依抗告人聲請而定暫時狀態之必要。

(三)又，人民就行政機關作成對己之侵益處分；或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後，提起訴願及撤銷訴訟救濟。

蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害，是以，除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。

據此，抗告人認相對人日後若作成廢棄抗告人最優申請人資格、予次優申請人遞補簽訂投資契約或重新公開徵選投資人，甚或廢棄系爭開發案之決定，將致抗告人無法繼續參與系爭開發案而受有損害，抗告人自得於相對人作成上開對抗告人不利之處分後，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，並得聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，當無適用假處分程序餘地（行政訴訟法第299條參照)；

再者，抗告人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要，準此，抗告人聲請相對人於本案判決確定前，不得廢棄抗告人最優申請人資格、予次優申請人遞補或重新公開徵選投資人，暨不得廢棄系爭開發案，自難認抗告人與相對人間存在有本案請求所爭執之公法上法律關係，抗告人聲請定暫時狀態之假處分，亦無從准許。

(四)綜上，抗告人聲請本件定暫時狀態假處分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件未符，原裁定予以駁回，結論並無不合。

抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

另抗告意旨主張經濟部否准函駁回其等設立新專案公司之系爭投資申請，該處分所適用之外國人投資條例第7條、第8條第1項規定有違反平等原則、法律明確性原則及比例原則等明顯違憲一節，乃抗告人對經濟部否准系爭投資申請提起另案課予義務訴訟之爭議，核與本案係抗告人依投資人須知第12點規定，請求捷運局展延新專案公司設立期限，因遭捷運局復函拒絕，於提起行政爭訟前，聲請本件定暫時狀態假處分，是否符合行政訴訟法第298條第2項要件之認定無涉，抗告人執以聲請停止本件訴訟及聲請司法院大法官解釋，即無必要，尚難准許，併此敘明。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 曹 瑞 卿
法官 林 欣 蓉
法官 高 愈 杰
法官 蕭 惠 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 廖 鴻 勳