最高行政法院行政-TPAA,108,裁,447,20190307,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第447號
抗 告 人 吳瑞北

訴訟代理人 賴中強 律師
洪偉勝 律師
黃郁炘 律師
上列抗告人因與相對人教育部間聲請假處分事件，對於中華民國108年1月4日臺北高等行政法院107年度全字第93號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、國立臺灣大學（下稱臺大）為遴選校長，於民國106年6月間組成校長遴選委員會（下稱遴委會），嗣遴委會於107年1月5日遴選出該校財務金融學系教授管中閔為校長後，再函請相對人予以聘任。

經相對人以管中閔在臺灣大哥大股份有限公司兼職擔任獨立董事，該公司董事兼副董事長蔡明興為遴委會委員，其等間於法律及經濟方面均具有特殊的重大利害關係，且該利害關係未經揭露，遴委會的組成及其程序不符合正當行政程序原則為理由，先以107年5月4日臺教人㈡字第1070028618號函（下稱107年5月4日函）要求臺大重啟遴選程序，再以107年9月17日臺教人㈡字第1070160551號函（下稱107年9月17日函）要求臺大促請遴委會儘速召開正式會議，議決蔡明興應迴避或解除職務（如解除職務則依規定遞補）後，續行相關程序（至少應回到107年1月5日第4次遴委會會議，從校務會議推薦的5名候選人開始依法進行遴選）。

抗告人以其為臺大電機工程學系教授，並為進入第一階段遴選程序的8位校長候選人之一，相對人107年9月17日函關於重啟部分遴選程序（即從校務會議推薦的5名候選人開始依法進行遴選）的指示違法，向原審法院提起行政訴訟（案號：107年度訴字第1187號。

該訴訟業經抗告人於108年1月15日撤回起訴），訴請：㈠相對人應撤回107年9月17日函關於僅須重啟部分遴選程序的違法指示。

㈡臺大應重新組成遴委會並重新辦理校長遴選程序。

嗣因相對人前代表人葉俊榮於107年12月24日召開記者會表示將「勉予同意」管中閔聘任案，抗告人因而於107年12月25日向原審法院聲請假處分，聲明：於原審法院107年度訴字第1187號訴訟事件判決確定前，相對人不得未經重啟校長遴選程序，逕行作成致發聘書予管中閔為臺大校長的行政處分。

又因相對人以107年12月25日臺教人㈡字第1070227963號函（下稱107年12月25日函）、107年12月28日臺教人㈡字第1070228689號函（下稱107年12月28日函）復臺大略謂：「貴校報請本部聘任管中閔教授為新任校長一案，勉予同意」、「貴校新任校長管中閔先生任期一任4年，自108年1月8日起至112年1月7日止」（抗告人不服上開2函已於107年12月28日向行政院提起訴願），抗告人乃追加聲請停止執行，並聲明：於本案訴訟確定前，相對人107年12月25日函（包括107年12月28日函）應停止執行。

案經原審裁定駁回，抗告人遂提起本件抗告。

三、原裁定駁回抗告人假處分及停止執行聲請，是以：㈠抗告人參與臺大校長遴選，為校長遴選對象並為管中閔的競爭相對人，對於遴選程序的公正進行，可認為有法律上利害關係。

相對人認為遴委會的組成與其程序不符合正當行政程序原則，以107年5月4日函要求臺大重啟遴選程序，嗣又以107年9月17日函稱「依本部本年5月4日函請貴校重啟遴選以補正程序瑕疵的要求，請遴委會至少應回到本年1月5日第4次遴委會會議……從校務會議推薦之5名候選人開始依法進行遴選……」，抗告人因此以相對人對臺大要求由「重新（從頭）開始遴選程序」，退縮為「回到107年1月5日結果」，影響其接受公正程序遴選為臺大校長的權利，提起行政訴訟，請求相對人撤回107年9月17日函，可以認為具有訴訟權能，且為訴訟適格當事人。

㈡相對人前代表人於107年12月24日公開宣示將「勉予同意」遴委會於同年1月5日遴選管中閔為校長的結果，並以107年12月25日函稱「貴校報請本部聘任管中閔教授為新任校長一案，勉予同意」，臺大也於同日函復將於108年1月8日辦理新任校長就任交接，可見臺大校長遴選所生爭議及僵持局面即將產生變動，而此變動將使抗告人循「正當遴選程序」獲選為校長的可預期地位受到影響，且具有急迫性。

㈢抗告人就校長遴選爭議的主張，於其所提訴訟為重啟遴選程序，假處分聲請則是維持「相對人未聘任管中閔為臺大校長」的現狀。

審酌相對人已經以107年12月25日函同意聘任管中閔為臺大新任校長的客觀事實，抗告人聲請禁止相對人核發聘書給管中閔，可以認為是「維持現狀」的適當手段。

但依抗告人、相對人及臺大所遭受的不利益並綜合各情審酌結果，相較於抗告人主張其因為訴訟所致權利實現時間上延宕的不利益，臺大校務與高等教育的推動與發展應受優先保障，抗告人聲請定暫時狀態處分，無法通過必要性審查，為無理由，應予駁回。

另抗告人聲請停止執行，因抗告人並非相對人107年12月25日及107年12月28日函的受文者，又沒有對上開函文提起訴願，與行政訴訟法第116條第3項要件不符合，而且關於遴選爭議是否應維持現狀也經利益權衡如上開所述等理由，作為其判斷的論據。

四、本院的判斷：㈠憲法第16條保障人民的訴訟權，要求司法提供的法律保護必須是「有效法律保護」，為能及時有效給予人民權利救濟，乃有承認人民的暫時權利保護必要。

而行政訴訟法提供人民的暫時權利保護，計有：行政處分的停止執行（行政訴訟法第116條以下）、假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）。

上述各項暫時權利保護應配合本案訴訟種類的不同而為適用：在撤銷訴訟，是適用行政處分的停止執行規定，作為暫時權利保護的方式；

確認行政處分無效的訴訟，是準用行政處分停止執行的規定（行政訴訟法第117條）；

另在課予義務訴訟、一般給付訴訟及其他確認訴訟，是適用假處分的規定，作為暫時權利保護方式，其中涉及公法上金錢給付強制執行的保全，則是以假扣押作為暫時權利保護方式。

又對於行政處分，停止執行是優先於假處分適用之制度。

因此權益的侵害如果是因為行政處分的執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

即可明瞭。

因為此時透過行政處分停止執行的制度，就可以「停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」（行政訴訟法第116條第5項），達到暫時權利保護目的，自無必要再為假處分。

㈡另關於新任公立大學校長的產生，依大學法第9條第1項規定，是由學校組成校長遴選委員會，經公開徵求程序遴選出校長後，由相對人或各該所屬地方政府聘任之。

審酌公立大學是相對人或各級政府依法令設置實施教育的機構（大學法第4條第2項參看），具有機關的地位，大學校長除綜理校務，負校務發展之責外，並對外代表大學（大學法第8條第1項參看），相對人依大學法第9條第1項規定所為的聘任，具有使大學的校長當選人取得具公法勤務關係之公務員身分的法律效果，應屬行政處分。

本件臺大遴委會遴選出的校長當選人管中閔經由臺大向相對人函報後，由相對人以107年12月25日函及107年12月28日函表示「勉予同意」聘任、「新任校長管中閔先生任期一任4年，自108年1月8日起至112年1月7日止」，依本院裁判先例（104年度裁字第930號裁定及106年度判字第183號判決），相對人107年12月25日函及107年12月28日函為行政處分。

抗告人主張相對人上開函文僅是內部簽核的公文書，不是行政處分云云，非屬可採。

㈢經查，本件是抗告人在相對人聘任管中閔為臺大校長之前，以其為臺大電機工程學系教授，並為進入第一階段遴選程序的8位校長候選人之一，是臺大校長遴選程序中的競爭相對人，因遴委會組織及遴選程序有重大瑕疵，違反正當行政程序原則，進而影響遴選結果，相對人如依遴委會遴選結果聘任管中閔為校長，將使抗告人作為臺大校長候選人的法律地位發生難於回復的損害，並面臨急迫危險，而聲請假處分，請求於原審法院107年度訴字第1187號訴訟事件（此訴訟業經抗告人於108年1月15日撤回起訴）判決確定前，相對人不得未經重啟校長遴選程序，逕行作成致發聘書予管中閔為臺大校長的行政處分。

嗣因相對人作成107年12月25日函及107年12月28日函，抗告人因而追加聲請停止執行，並聲明：於本案訴訟確定前，相對人107年12月25日函（包括107年12月28日函）應停止執行。

經審酌抗告人於其提具的107年12月27日行政訴訟陳述意見狀，已表明其在提出假處分聲請時，並不知道相對人已作成107年12月25日函及107年12月28日函，其真意是要利用暫時權利保護制度，阻止相對人聘任管中閔為臺大校長的違法決定等語，並參以抗告人主張的權益侵害是因為相對人以107年12月25日函及107年12月28日函聘任管中閔為臺大新任校長所引起，而上開函又屬行政處分，日後抗告人所提本案訴訟類型應為撤銷訴訟，稽之前揭說明，抗告人應以聲請停止執行作為暫時權利保護方式，而非聲請假處分。

抗告人既然已經依據行政訴訟法第116條規定聲請停止執行，依同法第299條規定，自不得聲請假處分，是本件假處分聲請，於法不合，不應准許。

㈣又訴訟繫屬前行政法院得依聲請停止執行，分別規定於訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項，其規定內容依序為：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

及「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

準此，必須原處分的合法性顯有疑義，或原處分的執行將發生難於回復損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟者，行政法院始可裁定停止執行，否則難認行政法院有裁定停止執行予以暫時權利保護的必要。

是依上開規定，行政法院裁定停止的要件為「原處分的合法性顯有疑義」或「原處分的執行將發生難於回復損害，且有急迫情事」，若當事人聲請不具備上述停止執行的要件，或停止執行對於公益有重大影響，即為無理由。

而所謂「難於回復之損害」，是指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度而言。

至於此難以回復的損害必須是因為原處分的執行所造成，二者間應具有因果關係，自屬當然。

㈤抗告人雖主張相對人107年12月25日函及107年12月28日函聘任處分的合法性顯有疑義，其作為臺大校長候選人的法律地位，將因該處分的執行發生難於回復的損害云云。

惟聲請停止執行程序為緊急程序，法院是依即時可調查的事證為調查以認定事實，而關於上開聘任處分是否合法，依抗告人所執理由及其提出的現有資料，尚難立即判斷，仍須經由相當的證據調查程序始能認定，即無從依抗告人的主張而認其聲請符合首揭「原處分的合法性顯有疑義」的停止執行要件。

又抗告人主張其作為「臺大校長候選人」的法律地位受有損害，無非是以遴委會組織及遴選程序不合法，所為遴選結果亦不合法，應重新組成遴委會並自第一階段（抗告人為此階段的8位校長候選人之一）重啟遴選程序，前開聘任處分如不停止執行，將侵害其「臺大校長候選人」的法律地位為據。

然相對人所為聘任管中閔為臺大校長的處分縱令停止執行，並不當然發生遴委會重新組成及重啟遴選程序的法律效果，仍須俟本案訴訟結果，如果確認該聘任處分是因為遴委會組織及其遴選程序不合法以致違法，始有重新組成遴委會並重啟遴選程序可言。

因此，抗告人主張的損害，顯然不是因為相對人聘任管中閔為臺大新任校長的行政處分所造成，抗告人既然不會因為上開處分的執行而受有其所主張的難以回復損害，自與「原處分的執行將發生難於回復損害」的停止執行要件不符。

從而，本件抗告人聲請停止，並不符合停止執行的法定要件，其聲請不應准許。

原裁定駁回抗告人假處分及停止執行聲請，所持理由雖有未洽，但結論並無違誤，仍應維持。

抗告意旨，指摘原裁定有認定事實錯誤、理由不備及理由矛盾的違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 張 國 勳
法官 程 怡 怡

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 莊 子 誼