最高行政法院行政-TPAA,108,裁,534,20190329,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第534號
上 訴 人 楊志慶即彥蟬元氣休閒養生館

訴訟代理人 王嘉斌律師
被 上訴 人 新北市政府工務局

代 表 人 朱惕之

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國107年12月27日
臺北高等行政法院107年度訴字第1059號及第1313號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人為門牌號碼新北市○○區○○路0段000號1、2樓建物（下稱系爭建物）的使用人，系爭建物領有改制前臺北縣政府建設局64使字第1440號使用執照，使用分區為住宅區，1樓核准用途為店舖（G類3組）、住宅（H類2組）；
2樓核准用途為住宅（H類2組）。
新北市政府公共安全聯合稽查小組（下稱公安稽查小組）於民國107年1月25日至系爭建物稽查，認定上訴人將系爭建物1樓供作瘦身美容場所（D類1組）使用以經營瘦身美容業，與原核准使用用途不符。
被上訴人依內政部100年9月26日內授營建管字第1000808342號函釋（下稱內政部100年9月26日函），以系爭建物1樓現場非屬運動休閒場所，且裝有拉簾為人理容，應非供作瘦身美容場所 （D類1組），改認系爭建物1樓是供作理容院（B類1組）使用。
因仍與原核准使用用途不符，被上訴人以107年3月2日新北工使字第1070340845號函，併附同文號處分書（下合稱原處分1）裁處上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並命停止一切違規行為且限於107年4月1日前改善或補辦手續。
嗣公安稽查小組於107年4月3日再度至系爭建物稽查，認定上訴人經營按摩業，系爭建物1、2樓是供作按摩場所（B類1組）使用，與原核准使用用途不符，被上訴人再以107年4月19日新北工使字第1070688171號函，併附同文號處分書（下合稱原處分2），裁處上訴人12萬元罰鍰，並命停止一切違規行為且限於107年5月2日前改善或辦理變更使用執照手續。
上訴人就上開兩處分均不服，分別循序提起行政訴訟，經原審法院合併審理以原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依「新北市政府公共安全聯合稽查專案特定場所嚴重危害公共安全認定標準及處理作業流程」（下稱新北市公安稽查認定標準）肆.（處理作業流程）三.違規要求（限期）改善及複查：㈠依本府各目的事業主管機關法定權限要求30日內（限期）改善……。」
規定，係要求應給予受處分人30日內（限期）改善之期限。
原處分1給予改善期限為1個月，原處分2則給予2週，但依兩者之送達日算，其實質改善期限分別為26日及7日，原判決仍予認可，顯以發文日期計算改善日期，然其與被上訴人所採認（限期）改善日期，違反主管機關限期所要求給予30日內（限期）改善之規定，有判決認定事實及適用法令有所違法之處。
㈡依新北市政府處理違反建築法使用管理規定事件裁罰基準第4點規定，有特殊情形者，得審酌違反行政法上義務行為、應受責難程度、所生影響、所得之利益及受處罰者之資力，酌予加重或減輕其處罰及延長或縮短改善期限，並均應敍明理由。
惟被上訴人並未敍明有何「特殊情形」及其縮短改善期限之理由，原判決就此亦未敍明有何證據及理由即率加採納，有判決不備理由之違法等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠依系爭建物使用執照記載，其土地使用分區為住宅區，1樓核准用途為店舖（G類3組）、住宅（H類2組）；
2樓核准用途為住宅（H類2組）。
系爭建物前於106年4月21日公安稽查小組稽查時，即因於1樓設置4間拉簾，供作按摩場所（B類1組）使用，經被上訴人通知上訴人於106年5月31日前陳述意見後，上訴人於同年5月26日提出陳述書及改善照片，說明現場1樓4間拉簾（含軌道、支架）拆除後回復原狀，此有106年4月21日新北市建築物公共安全構造及設備檢（複）查紀錄表、稽查照片、上訴人106年5月26日陳述書及改善照片可稽。
則上訴人應已知悉系爭建物1樓設置4間拉簾（含軌道、支架），供作按摩業使用的行為，係屬未經核准擅將系爭建物供作B類1組使用的違章行為。
上訴人於系爭建物經營事業，因涉嫌違反刑法妨害風化罪，經新北市政府警察局以107年1月16日新北警行字第1070111176號函提報公安稽查小組，該小組於107年1月17日1月份第2次會議決議，將系爭建物列為優先排定複查的對象，並於107年1月25日再次前往稽查，現場初步認定係經營瘦身美容業，供作瘦身美容場所（D類1組）使用。
惟被上訴人依內政部100年9月26日函，認系爭建物1樓設有拉簾區隔場所為人理容，非屬提供運動休閒場所使用，遂以107年2月9日新北工使字第1070241464號函知上訴人，系爭建物1樓改認供作理容院（B類1組）使用，請其於107年2月21日前陳述意見後，於107年3月2日為原處分1。
又公安稽查小組於原處分1所定107年4月1日改善期限屆至後的4月3日，再次前往系爭建物稽查，查得系爭建物1樓設有包廂、2樓有拉簾區隔場所，1樓現場有客人接受按摩服務中，認系爭建物係供作按摩場所（B類1組）使用，被上訴人再於107年4月19日為原處分2，應屬有據。
又公安稽查小組107年1月25日稽查時，系爭建物外牆懸掛有「彥蟬男女足體健康館」的市招，內擺放有床鋪數張，並有拉簾區隔營業空間，有稽查照片為證，顯非提供作為運動休閒場所使用，不符合「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表1關於D類1組的組別定義。
被上訴人依內政部100年9月26日函，於系爭建物非屬D類1組時，按現場有以拉簾加以區隔的特徵，歸於B類1組，應屬有據。
且公安稽查小組107年4月3日稽查時，現場有男客1名接受身體、腳部按摩服務中。
參酌臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官106年度偵字第33414號不起訴處分書記載：「……張留青（上訴人櫃檯人員）辯稱：……接待客人會告知消費內容及收費，是瘦身美容、按摩……。
證人即男客鄭俊良於警詢時證稱：伊去上開店內消費，櫃檯小姐劉榮清詢問伊有無認識小姐，伊回答沒有認識的，伊要手頭比較重一點的……伊上2樓後，店內服務小姐黎金菁就幫伊按摩……」等內容，可佐證上訴人於系爭建物內有提供按摩服務。
因107年1月25日稽查時，系爭建物1樓以拉簾區隔空間；
107年4月3日稽查時，系爭建物1樓有固定式包廂、2樓以拉簾區隔空間，對防火或逃生避難已有妨礙，依內政部100年9月26日函及100年12月9日內授營建管字第1000810874號函（下稱內政部100年12月9日函）意旨，原處分1、2所為系爭建物是供作B類1組使用的認定，應無違誤。
上訴人雖稱：原處分1將系爭建物由D類1組改認B類1組，卻未事先通知其表示意見等等。
然107年1月25日新北市建築物公共安全抽（複）查紀錄表上關於D類1組的紀錄，僅是現場稽查人員的初步研判，被上訴人仍得於事後依內政部100年9月26日函認定系爭建物屬B類1組，不受該紀錄表記載內容拘束。
㈡公安稽查小組於106年4月21日稽查時，就已查知系爭建物違法變更使用，惟於上訴人自行檢附照片陳報已改善後，被上訴人並未予以裁罰。
而公安稽查小組分別於107年1月25日及4月3日稽查時，仍查得系爭建物違法變更使用，遂分別以原處分1、2裁處罰鍰6萬元及12萬元，核與「新北市政府處理違反建築法使用管理規定事件裁罰基準」附表1所訂罰鍰額度相符。
又原處分1限上訴人於107年4月1日前完成改善或補辦手續，改善期限為1個月；
原處分2限上訴人於107年5月2日前完成改善或補辦手續，改善期限為2週。
上訴人主張該改善期限違反「新北市政府處理違反建築法使用管理規定事件裁罰基準」附表1所訂的2個月期間云云，惟上開裁罰基準第4點規定已保留被上訴人依個案情節酌為調整改善期限的空間。
又為促使轄下各目的事業主管機關執行公安聯合稽查時，基於重大災害預防政策考量的需要，整合相關單位對特定場所，進行避難逃生及火災預防的危險度與風險評估，處理違法事實，防範再犯，新北市政府於100年4月訂有新北市公安稽查認定標準，其規範：「適用範圍：……視聽理容等具有公共安全風險評估考量之特定行業場所。
……違規等級評估及嚴重危害公共安全認定標準：㈠違規應立即改善場所：稽查特定場所違反下列情形之一者，列『違規應立即改善場所』：……2.違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物。
……㈡嚴重違規場所：除上述『違規應立即改善場所』中稽查規範項目外，另稽查特定場所違反下列情形之一者，列為『嚴重違規場所』：……原列『違規應立即改善場所』，經複查仍不合格。
……違規要求（限期）改善及複查：㈠依本府各目的事業主管機關法定權限要求30日內（限期）改善……。」
由於系爭建物前於106年4月21日公安稽查小組稽查時，就已查得未經核准變更使用的違規，嗣於107年1月25日、4月3日稽查時，又查得未經核准變更使用的違規，已屬上開新北市公安稽查認定標準所列經複查仍不合格的嚴重違規場所，被上訴人依新北市政府處理違反建築法使用管理規定事件裁罰基準第4點及新北市公安稽查認定標準，先以原處分1要求於30日內（即107年4月1日前，並非限期30日）改善，繼又以原處分2要求於14日內（即107年5月2日前，並非限期14日）改善，應屬有據。
上訴人復辯稱：公安稽查小組107年1月25日現場稽查紀錄表暨通知單「違規等級判定」欄記載，系爭建物屬「違規應立即改善」，而非「初（複）查嚴重違規」，與被上訴人認定系爭建物為嚴重違規場所不符，又系爭建物均依建築法第77條第3項規定，委請專業機構代為申報建築物公共安全檢查，非嚴重違規場所等等。
然被上訴人係依新北市公安稽查認定標準規定：「㈡嚴重違規場所：除上述『違規應立即改善場所』中稽查規範項目外，另稽查特定場所違反下列情形之一者，列為『嚴重違規場所』：……原列『違規應立即改善場所』，經複查仍不合格。」
將系爭建物列為嚴重違規場所，與建築法第77條第3項檢查簽證無關，亦與公安稽查小組現場稽查紀錄表暨通知單「違規等級判定」欄所載「無公共安全缺失或全部改善：仍請隨時注意相關安全規範，本府將不定期再稽查」、「違規應立即改善（未辦理相關程序、文件申請／申報）」、「初（複）查嚴重違規（具影響公共安全、避難逃生之缺失）」、「其他補述」等欄位無涉。
至上訴人主張：原處分1、2合法送達後，改善期間已不足1個月及2週，對上訴人而言顯不能實現等等。
然完成改善的方式，除辦理變更使用執照可能較為費時外，亦得以拆除拉簾（含軌道、支架），使系爭建物內部不再區隔為封閉或半封閉式空間的方式完成。
上訴人於106年4月21日公安稽查小組稽查，被上訴人以106年5月8日新北工使字第1060815370號函知上訴人停止違規行為並限期陳述意見後，即採此方式完成系爭建物的改善，並於5月26日檢附拆除拉簾的改善照片予被上訴人，並無改善不能的情形。
再者，縱涉及內部固定式包廂的回復原狀，可能需要花費較長時間，仍非不能以暫時停止營業的方式，避免違規行為的持續。
上訴人捨此不為，於107年1月25日、4月3日複查時仍發現有違章情形，所辯即不足採。
上訴人使用的系爭建物有違反建築法第73條第2項規定的情形，被上訴人依建築法第91條第1項規定為原處分1、2，應屬有據，訴願決定予以維持，亦無違誤等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷（詳參原判決事實及理由五）。
上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 沈 應 南
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 莊 俊 亨