最高行政法院行政-TPAA,109,上,901,20230531,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第901號
上 訴 人 法務部調查局
代 表 人 王俊力
訴訟代理人 謝玉璇 律師
被 上訴 人 陳仕勇
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對於中華民國109年6月18日臺北高等行政法院108年度訴字第1351號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件訴訟進行中，上訴人代表人由呂文忠變更為王俊力，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、事實概要：被上訴人是上訴人所屬○○市調查處調查官，於民國108年2月14日填具「法務部調查局人員非因公務進入大陸地區申請表」，申請自同年4月3日至7日（或自核准日後2個月內擇連續5日）赴大陸地區觀光、探親（下稱系爭申請），經上訴人之主任秘書依權責劃分於同年2月21日批示「本局人員出國應遵『本局人員申請出國案件審核要點』規定辦理，本案請依桃園處、人事室、督察處審核簽註意見，不予同意」，而駁回系爭申請（下稱系爭駁回決定）。

被上訴人不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經決定不受理後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：（一）復審決定及原處分（即系爭駁回決定）均撤銷。

（二）上訴人對於系爭申請，應作成准予同意之行政處分。

經原審判決撤銷復審決定，上訴人不服，提起本件上訴。

三、被上訴人起訴之主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：(一)參照司法院釋字第785號解釋理由，公務人員得提起行政訴訟尋求救濟事項，不再限於過往各號憲法解釋所揭示足以改變其身分關係，或於其服公職權利有重大影響之處分，或基於其身分所產生之公法上財產上請求權等範圍，只要公務員之「權利受到侵害」，即使其侵害之程度未達上述程度，亦得提起行政訴訟。

而旅行國外之權利、自由，為我國憲法保障之遷徙自由一環，並為健康權所涵蓋，亦為公民與政治權利公約第12條第2款所肯認，具有國內法律效力之人權。

(二)本件課予義務訴訟以原審言詞辯論終結時之法律及事實狀態為裁判基準，參照108年9月1日修正後施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第9條第3項但書規定，及其修法沿革，與該但書授權訂定現行修正後之「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全利益或機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」第3點第2項規定可知，於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關未從事涉及國家安全、利益或機密業務之簡任10職等以下中低階公務員，不須向內政部申請許可，即可赴大陸地區。

被上訴人是上訴人所屬○○市調查處薦任8職等調查官，於108年1月起所從事之工作類別為經濟犯罪防制，屬兩岸人民關係條例第9條第3項但書規定之公務員，其赴陸觀光、探親，無須依同條項前段規定，向內政部申請許可。

至於上訴人辯稱被上訴人依其業務職掌屬國家安全之人員，並不足採；

況縱屬之，亦得由其所辦業務逐案審查，非得概括性限制被上訴人赴陸，而被上訴人從事之業務究竟與「可能知悉、接觸、保管或與國家機密事項之維護」有無相關，並未見上訴人有何具體判斷，所辯不足採。

(三)系爭駁回決定所依據之「法務部調查局人員申請出國案件審核要點」（下稱審核要點），違反法律保留原則，原審不受其拘束。

(四)本件系爭申請涉及被上訴人憲法上基本權利，復審決定未審認系爭駁回決定對被上訴人權利影響是否屬顯然輕微干預，即認系爭駁回決定非屬行政處分，非得提起復審救濟事項之範圍，而決定不受理，尚屬率斷，被上訴人訴請撤銷復審決定為有理由，應予准許。

至於系爭駁回決定依據之審核要點雖違反法律保留原則，惟上訴人基於管理權責仍得審酌系爭申請赴陸事宜，系爭駁回決定是否合法、妥適，仍宜由復審機關再行審查，被上訴人其餘之訴猶待復審機關實體審議，原審尚無從判斷等語，將復審決定予以撤銷。

五、本院經核原判決撤銷復審決定之結論，並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：

(一)行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

公務人員保障法第4條第1項規定：「公務人員權益之救濟，依本法所定復審、申訴、再申訴之程序行之。」

第26條第1項規定：「公務人員因原處分機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為損害其權利或利益者，得提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之復審。」

第77條第1項規定：「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」

第78條第1項規定：「申訴之提起，應於管理措施或有關工作條件之處置達到之次日起30日內，向服務機關為之。

不服服務機關函復者，得於復函送達之次日起30日內，向保訓會提起再申訴。」

對照司法院釋字第785號解釋意旨可知（上開106年6月14日修正公布之現行公務人員保障法規定，對照司法院釋字第785號解釋標的之系爭保障法規定，僅文字調整其文字，規範意旨相同），公務人員對其依法向機關申請給付之事項，如屬於應為授益性處分或應為特定內容之授益處分，遭機關駁回者，於依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟前，應先經相當於訴願之復審程序。

至於公務人員向機關申請給付之事項，有不具行政處分性質，僅為對其有利之管理措施或有關工作條件之處置者，倘遭機關拒絕，認機關拒絕給付有所不當，致影響其權益者，則得依公務人員保障法提起申訴、再申訴，尚非得提起復審以資救濟；

但若認機關拒絕給付之有利管理措施或工作條件處置，已違法侵害其權利，或因該違法拒絕給付而有主張其權利之必要時，亦得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，以符合憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。

另是否違法侵害公務人員之權利，則須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害（司法院釋字第785號解釋理由書參照）。

(二)憲法第10條規定人民有遷徙之自由，指人民有依個人意願自由遷徙或旅行各地，包括入出境之權利（司法院釋字第443號、第454號解釋理由參照)。

限制役男出境，是對人民遷徙自由的重大限制，此並經司法院釋字第443號解釋甚明。

同理，法律或命令要求人民出境須先申請行政機關核准，亦屬對人民遷徙自由之重大限制。

機關依法令在具體事件所為之核准決定，既具有直接解除法令限制人民遷徙自由之效力，自屬行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分。

而公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同。

是公務人員與一般人民相同，也享有憲法保障之遷徙自由，若以法令要求公務人員出境須先申請其任職或服務機關同意或核准，亦屬對其遷徙自由之重大限制，機關對於公務人員依法令申請出境所為核准或同意之決定，也屬具有直接解除法令限制公務人員遷徙自由效力之行政處分無誤，並非僅對公務人員有利之管理措施或工作條件的處置。

至於任職或服務機關對於公務人員依法申請出境至特定地區不予核准或同意，既對申請人之遷徙自由限制已屬重大，即難謂對其影響僅屬顯然輕微之干預，公務人員如認機關駁回其依法申請之決定違法侵害其權利者，自得依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，並應先經相當於訴願之復審程序。

(三)行為時即系爭申請程序終結前之兩岸人民關係條例第9條第1項、第3項規定：「臺灣地區人民進入大陸地區，應經一般出境查驗程序。」

「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。

但簡任第10職等及警監4階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，不在此限；

其作業要點，於本法修正後3個月內，由內政部會同相關機關擬訂，報請行政院核定之。」

第4項第2款、第3款規定：「臺灣地區人民具有下列身分者，進入大陸地區應經申請，並經內政部會同國家安全局、法務部及行政院大陸委員會組成之審查會審查許可：……二、於國防、外交、科技、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關從事涉及國家機密業務之人員。

三、受前款機關委託從事涉及國家機密公務之個人或民間團體、機構成員。

……」可知，臺灣地區人民進入大陸地區等同出境遷徙，且公務員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區，若有同條例第9條第4項第2款、第3款之情形，內政部尚須會同國家安全局、法務部、大陸委員會組成之審查會，審查其許可之申請；

但簡任第10職等及警監4階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，則不在此限，並另依同條例第3項但書授權內政部會同相關機關擬訂，並報請行政院核定之作業要點辦理。

而依上開授權訂定並核定發布之行為時「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」（下稱行為時系爭作業要點）第2點第1項規定：「公務員及警察人員所任職務之職務列等最高在簡任第10職等及警監4階以下或職務等級相當簡任第10職等以下，且未涉及國家安全機密申請赴大陸地區者（以下簡稱申請人），依本要點規定辦理。」

第3點規定：「（第1項）本要點所稱公務員及警察人員，指公務員服務法第24條規定之人員。

（第2項）本條例第9條第3項所稱未涉及國家安全機密之公務員及警察人員，指本條例第9條第4項第2款規定以外之前項人員。」

第4點第1項規定：「申請人應於赴大陸地區7日前填具申請表，並詳閱公務員及特定身分人員進入大陸地區注意事項後簽章，向所屬機關（構）申請，機關首長應向直屬上級機關申請。

但有急迫情形者，不受應於7日前申請之限制。」

依此：⒈非屬兩岸人民關係條例第9條第4項第2款所定「於國防、外交、科技、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關內任職從事涉及國家機密業務」之公務員，包括在上開機關（下併稱國安相關機關）內任職，但非從事涉及國家機密業務者，若為簡任第10職等以下或警監4階以下之公務員或警察人員（下併稱中階以下公務員），其赴大陸地區即使不須向內政部申請許可，仍須依上開法規，向所屬機關提出申請，由所屬機關同意，始得為之。

⒉惟若在國安相關機關內任職，非中階以下之公務員，即使未從事涉及國家機密業務，仍須依兩岸人民關係條例第9條第3項前段規定，向內政部申請許可，始得赴大陸地區。

⒊至於在國安相關機關任職從事涉及國家機密業務之中階以下公務員，依兩岸人民關係條例第9條第4項第2款規定，則仍須向內政部申請許可，由內政部會同國家安全局、法務部、大陸委員會組成之審查會審查其許可之申請，待申領許可後，始得赴大陸地區。

(四)經查，被上訴人是上訴人所屬○○市調查處薦任8職等調查官，其以系爭申請，申請自108年4月3日起或自核准日後2個月內擇連續5日赴大陸地區觀光、探親，經上訴人之主任秘書依權責劃分，代表上訴人為系爭駁回決定，被上訴人不服，向保訓會提起復審，經復審決定不受理，為原審依調查證據之辯論結果所確定之事實，核與卷內證據相符。

參照前揭說明：⒈被上訴人縱屬中階以下公務員，其出境赴大陸地區，仍須經主管機關許可或核准同意始得為之，其依法申請上訴人同意或核准其依系爭申請之時日，出境赴大陸地區，乃請求上訴人作成直接發生解除法令限制其遷徙自由之效力的行政處分，並非請求作成單純有利之管理措施或工作條件的處置。

上訴人對於系爭申請以系爭駁回決定不予同意，對被上訴人遷徙自由之限制已屬重大，其影響非屬顯然輕微之干預，被上訴人認系爭駁回決定違法侵害其權利，自得提起課予義務訴訟，並於起訴前，先依公務人員保障法第26條第1項規定，向保訓會提起相當於訴願之復審程序，以資救濟。

然被上訴人對系爭駁回決定向保訓會提起復審後，保訓會卻認系爭駁回決定並未改變被上訴人公務人員之身分關係，對其基於公務人員身分所生之公法上財產請求權又無損害，對其服公職權利難認有重大影響，即認非屬得提起復審救濟之事項，逕以復審決定不受理，自有違誤。

⒉訴願機關以程序不合法為不受理之決定，行政機關之行政處分若屬羈束處分，因僅生該處分是否適法之問題，行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回；

但若屬裁量處分，則因行政法院僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由受理訴願機關負責審查，若訴願程序應為之實質審查於當事人之程序利益有影響者，法院自得將原訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定，此於相當於訴願之復審程序亦同。

本件被上訴人申請上訴人同意系爭申請，參酌行為時系爭作業要點之規定，並未就兩岸人民關係條例第9條第3項但書所稱中階以下公務員向所屬機關申請赴大陸地區時，所屬機關審查申請准否之實體標準，為具體詳明之規範，當有意授權所屬機關對中階以下公務員赴大陸地區所涉及對其遷徙自由之保障，與其公職務遂行公益之維護，為綜合性合義務裁量決定，亦即上訴人對系爭申請之審核決定，乃屬裁量處分，行政法院僅得審查系爭駁回決定是否違法，至其裁量是否適當，則應由受理相當於訴願之復審機關即保訓會為實質審查。

⒊因此，原判決以系爭申請乃應經上訴人同意之依法申請事項，惟其涉及被上訴人憲法上基本權利，復審機關未審認系爭駁回決定對其權利影響是否屬顯然輕微干預，逕因系爭駁回決定未改變被上訴人公務人員身分關係，對其基於公務人員身分所生之公法上財產權無損害，對其服公職權利難認有重大影響，即認系爭駁回決定非屬行政處分，非得提起復審救濟，因而決定不受理，尚屬率斷等語為由，依被上訴人聲明所請，判決撤銷復審決定。

另就被上訴人聲明訴請判命上訴人依系爭申請作成准予同意之行政處分部分，原判決則於判決理由中，敘明上訴人仍得基於管理權責，由其主任秘書以上長官審酌系爭申請是否適宜核准，故宜由復審機關再行審查系爭駁回決定是否合法、妥適，原審尚無從逕為判決等語。

經核原判決之理由固未臻完善，但依本院前述論斷之理由，其判決結論仍應認為正當。

⒋至於上訴意旨主張依入出國及移民法第5條第1項但書規定，其有否准系爭申請之權限，因此系爭駁回決定僅為內部管理措施，並非行政處分，非復審救濟範疇，原判決適用法規不當，且其於原審已就上述主張詳予論辯，原判決未說明不採之理由，有判決理由不備之瑕疵等云，經核乃屬其一己主觀見解，並非可採。

另司法院釋字第785號解釋一經公布，即拘束全國各機關包括上訴人在內，上訴人無需原審於訴訟之闡明，本即有隨時注意並予遵循之義務，始符合法治國家依法行政原則。

上訴意旨稱原審對原判決所引據上開憲法解釋未盡適當闡明義務，使之有充分時間思考論辯，故原判決另有判決不適用法規之違背法令，亦顯無可採。

另關於原判決撤銷復審決定，既認被上訴人所提課予義務訴訟，包括附屬聲明撤銷系爭駁回決定部分，猶待相當於訴願之復審前置程序為實體審查決定，原審尚無從逕為裁判，則原判決理由中關於系爭駁回決定適法性之相關論斷，乃屬贅論，是否適法允妥，非有予審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，原判決撤銷復審決定，核其結論並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 曾 彥 碩