最高行政法院行政-TPAA,109,上,224,20220106,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第224號
上 訴 人 東億電器有限公司
代 表 人 王貴鐘
訴訟代理人 黃致穎 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 中國電器股份有限公司
代 表 人 周麗真
訴訟代理人 馮昌國 律師
連家麟 律師
楊淇皓 律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國108年12月25日智慧財產法院108年度行商訴字第19號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人於民國104年5月22日以「東亞及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之「延長線；

電源線組；

電鍋線；

電線」商品，向被上訴人申請註冊。

經被上訴人審查，於105年2月16日核准公告列為註冊第1754802號商標(下稱系爭商標，如原判決附圖1)。

嗣參加人於105年4月11日以註冊第571號、第36371號、第160024號、第227372號、第411501號、第383757號、第358750號、第348965號、第919672號、第1462255號商標（下合稱為據爭商標，如原判決附圖2至11所示），主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。

案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文規定的適用，以107年8月9日中台異字第GO1050249號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明請求撤銷訴願決定及原處分，經原審法院(110年7月1日更名為智慧財產及商業法院)依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟，並判決駁回上訴人之訴後，上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人、參加人於原審之答辯、陳述，均引用原判決之記載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)系爭商標圖樣除「東亞」外，固尚有「TY」兩字；而據爭商標亦有地球圖形、或連結「風情」「照明」「綠能」等文字或設計外文「Lighting World」、圖形「TOA」「太陽設計圖」等形式。

惟判斷商標是否近似及近似程度，應以商標圖樣整體加以觀察，而商標雖以整體圖樣呈現，但消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分即主要部分，系爭商標與據爭商標均有易於唱呼之中文「東亞」2字，屬消費者關注或事後留在其印象中的較為顯著之主要部分，且「東亞」雖有其原意，然業經參加人多年努力行銷推廣於指定商品而取得相當之識別性。

因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標商品與據爭商標商品為來自同一來源之系列商品或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據爭商標之近似程度高。

另原審法院104年度刑智上易字第1號刑事判決，係指明該案被告蘇永安註冊之「TY東億」、「7Y東亞」商標，與參加人之註冊商標(即原判決附圖2、9所示商標)不同之處，但蘇永安將其註冊商標割裂重新組合，成為與上開參加人註冊商標相似圖樣，並非認定蘇永安之註冊商標與據爭商標即不近似；

況該案被告蘇永安之註冊商標與系爭商標之圖樣並不相同，尚難比附援引，自不得作為系爭商標與據爭商標不構成近似之依據。

(二)據爭商標指定使用之商品大都為照明設備、家電用品，系爭商標指定使用之電線或電源延長線產品，則為照明設備、家電用品與其他電器用具連接電源之必要附屬用品。

且日常生活中，一般電料行、五金行販賣，一般量販店亦將「電線或延長線」、「電燈泡」等商品常置於同一區域販售，此有上訴人提出之家樂福DM傳單可稽，足認消費者亦有重疊，是上開商品彼此間應存有高度之必要依存關係，如標示相同或近似之商標，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則其等所指定使用之商品間應屬類似之商品。

另「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」僅係為便於行政管理及檢索所編訂之參考資料，並非認定商品類似與否之唯一依據；

縱使兩商標所指定使用之商品，其材質、功能有所不同，惟電線或電源延長線乃為一般家庭為連接照明設備或家電產品所必備，二者間具有使用目的上必要之依存關係。

至上訴人提出市場調查及業界證明文件，僅係針對「燈泡」、「延長線」兩項產品，並未就參加人其他「家電用品」所為問卷調查，已難作為商品不類似之證明；

況因該調查之主體、調查方式、問卷內容之設計、問卷之對象等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性，上訴人依其單方片面設計之問卷調查結果，並不具公信力，尚難作為二商品非屬類似之有利論據。

(三)據爭商標係參加人首先使用於所生產之燈泡、日光燈及其他照明器具、家電用品等，早自42年即取得註冊商標(燈泡類)，繼於58年至100年間以「東亞」為圖樣主軸，結合不同之文字、圖形設計，陸續取得註冊商標，經參加人長期廣泛行銷，經銷商遍及全省各地，是據爭商標所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而具有高度識別性。

上訴人雖主張從80年代初期即使用「東亞」表彰延長線產品，而為其產品之代名詞，並提出電線照片、聲明書及經濟部標準檢驗局試驗報告為證。

然觀諸上開電線照片並無日期；

又其標示之標誌除「東亞」外，尚有含地球圖設計「TY」圖樣，並非與系爭商標圖樣相同，且觀諸該地球圖設計「TY」圖樣係上訴人自行變換之商標（原註冊第552033號商標)，業經原審法院104年度行商訴字第76號判決廢止註冊確定；

另上訴人提出之賣場廣告、型錄影本、延長線外包吊卡、公證書及電子郵件通知等行銷事證，僅公證書下載之家樂福購物網頁可見早於註冊公告日105年2月16日數日前之系爭商標之延長線廣告，其餘行銷資料或未標示日期、商標或者是晚於系爭商標之註冊日期，尚難據以採認系爭商標為消費者所熟知，上訴人此部分主張，即非可採。

故據爭商標之申請及註冊既均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予識別性較高之據爭商標較大的保護。

(四)參加人係從產製電燈泡起家，目前雖尚未產製電線或延長線產品，但其從58年至100年間陸續以「東亞」為圖樣主軸，結合不同之文字、圖形設計，從「照明」領域一直擴展到「家電」、太陽能等「綠能」產品，並取得註冊商標，均可知參加人已多角化經營據爭商標，而不僅限於照明系列產品領域。

另參加人前以上訴人董事蘇永安就其註冊第552033號商標「東亞及圖」(如原判決附圖12、下稱原註冊商標)有自行變換或加附記使用商標情事，而申請廢止原註冊商標之行政爭訟事件，業經原審法院104年度行商訴字第76號判決認定原註冊商標構成商標法第63條第1項第1款之廢止事由。

參諸參加人就上開商標廢止案提起訴願期間，上訴人即於104年5月22日申請系爭商標之註冊，經核系爭商標圖樣與原註冊商標圖樣、文字均相同，僅有把「東亞」上方之「TY」，縮小改列「東亞」二字右側之微小差異。

復參酌蘇永安曾因侵害據爭商標之商標權，經原審法院104年度刑智上易字第1號刑事判決有罪確定等情。

足認上訴人就與原註冊商標幾無有差異的系爭商標，又再申請指定使用於與據爭商標相類似之產品上，難認無混淆消費者之企圖，顯非善意，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。

(五)又查，原處分就系爭商標與據爭商標構成近似，且近似程度不低，以及兩商標指定使用之商品為類似商品等節，已於原處分理由欄之㈠㈡分別予以說明理由，並無上訴人所主張「處分未附理由」之違法。

另原處分就據爭商標較為消費者所普遍認知，應給予較大保護範圍，因相關消費者極有可能誤認系爭商標與據爭商標來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，亦於理由欄之㈢至㈣及敘明其認定之理由，並就為何不採原審法院104年度刑智上易字第1號之判決認定，亦已於理由欄敘明理由，核無上訴人所指未敘明理由之情形。

上訴人雖又主張被上訴人未就參加人於商標異議補充理由書㈢之附件證據，讓上訴人有表示意見之機會，有程序上瑕疵等等。

然上開補充理由書內容及證據，與參加人先前所提之理由及證據大致相同，則依商標法第49條第3項後段規定，被上訴人本得不通知上訴人答辯或陳述意見逕行審理；

況於訴願階段，亦經上訴人具狀表示意見，經被上訴人依訴願法第58條規定，重新審查後仍認原處分合法妥當而予補正，並不影響上訴人之程序保障等由，判決駁回上訴人之訴。

四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨論述如下：

(一)按「商標有下列情形之一，不得註冊：……10.相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」

及「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。」

100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法第30條第1項第10款、第50條定有明文。

查系爭商標申請日為104年5月22日，註冊公告日為105年2月16日，參加人於105年4月1日提起異議，經被上訴人於107年8月9日作成系爭商標之註冊應予撤銷的原處分，是系爭商標之註冊及提起異議均在商標法於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行後，並無同法第106條第1項及第3項規定之適用。

故本件關於系爭商標之註冊有無違法事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法規定。

(二)商標法第30條第1項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；

亦即，商標予人之印象可能致使相關消費者混淆誤認不同來源之商品或服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；

⑵商標是否近似暨其近似之程度；

⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；

⑷先權利人多角化經營之情形；

⑸實際混淆誤認之情事；

⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；

⑺系爭商標之申請人是否善意；

⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

(三)有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。

惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分觀察，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。

主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如申請在先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，尚不得以主要部分觀察之說明，即謂其非適用整體觀察原則。

上訴意旨援引與本件個案情形不同之本院判決，並以其主觀之見解闡釋該等判決意涵，主張本院歷來判決已闡明商標是否近似應採整體觀察法，必須具備先天識別性部分，始可為比對對象(即採取主要部分觀察法)，進而指摘原判決既肯認「東亞」不具先天識別性，卻又將「東亞」2字割裂進行商標比對，核有違反整體觀察法之違法云云，尚無足採。

(四)事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。

經查，系爭商標圖樣除使用與據爭商標相同之文字「東亞」外，固尚有「TY」2字；

據爭商標亦有搭配地球圖形、連結「風情」「照明」「綠能」等文字或設計外文「Lighting World」、圖形「TOA」「太陽設計圖」等組合，然「東亞」部分為我國國人慣用文字及消費者易於識別唱呼之中文商標，縱使系爭商標或據爭商標有結合其他文字或圖樣，亦無損其為商標圖樣之主要部分，且「東亞」雖有其原意，然據爭商標自參加人於42年間取得註冊商標(燈泡類)，續以「東亞」為圖樣主軸結合不同之文字、圖形設計取得各註冊商標，經參加人長期廣泛行銷於指定商品，經銷商遍及全國各地，就據爭商標圖樣整體或主要部分，已為國內相關事業或消費者所普遍認知，具有高度識別性，是系爭商標商品與據爭商標商品之商標均有「東亞」2字時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能誤認兩商品來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，自為高度近似之商標。

另系爭商標指定使用於「延長線、電鍋線、電線」等商品，而據爭商標指定使用之商品大都為照明設備、家電用品，衡諸系爭商標所指定使用之電線或電源延長線產品為照明設備、家電用品與其他電器用具連接電源之必要附屬用品；

且二者之相關產品在一般電料行、五金行，量販店常置於同一區域販售，消費者亦有重疊，是上開商品彼此間應存有高度之必要依存關係，如標示相同或近似之商標，易使一般消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬類似之商品。

故衡酌據爭商標之申請註冊均早於系爭商標，具相當識別性並較為相關消費者所熟悉，參加人復有多角化經營之情形，且上訴人申請系爭商標並非善意等各項因素判斷後，應認相關消費者於購買時施以普通之注意，可能誤認系爭商標與據爭商標之商品為來自相同或雖不同但有關聯之來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞等情，已經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人提出之各項事證，何以不足作為系爭商標與據爭商標使用之商品非屬類似之有利論據；

及不足以採認系爭商標為消費者所熟知，具高度識別性，而為有利於上訴人之認定，分別予以指駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備、理由矛盾之情事，原判決據以駁回上訴人之訴，依上開說明，即無不合。

上訴意旨主張原判決以電線及燈泡出現同一廣告，認二者之消費者重疊，並未論及不看紙本廣告之不同族群消費者，為何有混淆誤認之虞，復以使用目的上必要依存關係，而為燈泡與延長線屬於類似商品之認定，違反經驗法則及論理法則，並有判決理由不備之違法；

另原判決以「有無增加其他文字」與「商標排列方式是否相同」認定商標是否近似，惟就「判斷商標是否近似時，應比對何種內容」、「有相同識別部分，但圖樣不同，是否該當商標近似」及不採取上訴人主張與認定上訴人是惡意申請等節，存有事實認定錯誤、判決理由矛盾或理由不備之違法；

暨目前已有100多種商標以「東亞」為商標圖樣之構成部分，已屬商標之為弱勢部分，原判決將「東亞」即據爭商標認定為高識別性，亦有牴觸混淆誤認之虞審查基準第5.1點規定之違法云云，無非係其主觀之見解及就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並無可採。

(五)所謂商品類似，係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則稱此二商品彼此存在類似關係。

易言之，商品類似之判斷，應就該商品之各相關因素，參酌一般社會通念及市場交易情形為綜合判斷，並不受商標法施行細則及其他主管機關所訂商品或服務分類限制。

原判決依調查證據之辯論結果，論明：被上訴人編訂之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，僅係為便於行政管理及檢索所編訂之參考資料，並非認定商品類似與否之唯一依據；

縱使兩商標所指定使用之商品，其材質、功能固有所不同，惟電線或電源延長線乃為一般家庭為連接照明設備或家電產品所必備，二者間具有使用目的上之依存關係。

又參酌商標主要目的在使商品或服務之相關消費者得藉以與他人之商品或服務相區別，故一般大型賣場、電器行、五金行、量販店經營之商品固然多元化，但該等銷售場所為便於消費者購買，通常將相關連之商品擺在同一區域，故若標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，認系爭商標與據爭商標所指定使用之商品間，應屬類似之商品，核無違誤。

此外，原判決亦未引用已失效之91年修正公布的商標法施行細則第15條第2項或「類似商品及類似服務審查基準」等規範為論據。

上訴意旨主張原判決就類似商品之認定，有錯誤解釋商標法第30條第1項規定要件、誤用已失效之上開二規範及違反混淆誤認之虞審查基準第5.3.6點規定之違法云云，無非係其一己之見解及就原審認定事實職權行使事項為爭議，亦無足取。

又行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束(行政訴訟法第125條第1項參照)。

上訴人迭於異議、訴願及原審主張其生產銷售延長線、電線多年，每次大賣場廣告、型錄均有其商品，已建立相當知名度，並於異議中提出家樂福廣告(即原審甲證53家樂福DM)為憑，徵諸上訴人提出之家樂福DM首頁記載促銷期間為12/9至22，其第2頁上方並載明「2016/1/5前使用家樂福好康卡……，加贈紅利點數……。

」等語，足見系爭家樂福DM係於104年12月間發送之廣告，為被上訴人於105年2月16日核准公告系爭商標註冊以前即已存在之證據，則原審綜參全卷證及依職權調查證據結果，以量販店亦將「電線或延長線」、「電燈泡」等商品常置於同一區域販售，並援引上訴人於異議中提出之家樂福DM將電線、延長線與燈泡列屬同一廣告區頁，作為認定此二商品之消費者亦有重疊的證據之一，並無上訴人指摘違反「有無商標法第30條情事，應以註冊時之事實為判斷時點」之違誤，上訴意旨以原判決所持家樂福廣告頁內容為系爭商標註冊後始出現之資料，指摘原判決違法，委無足採。

上訴意旨其餘訴稱各節，乃上訴人再執其主觀之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦無足採。

(六)綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 陳 國 成
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 蕭 惠 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
書記官 洪 立 品