最高行政法院行政-TPAA,109,上,380,20220210,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第380號
上 訴 人 陳琬甄

訴訟代理人 陳建良 律師
被 上訴 人 國立和美實驗學校


代 表 人 吳星宏
訴訟代理人 蔡甫欣 律師
上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國109年1月30日臺中高等行政法院108年度訴字第160號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。

理 由

一、緣上訴人係被上訴人專任教師，其因被上訴人國中部Ｏ姓學生（下稱甲生）於民國107年4月16日向被上訴人申請校園性別事件調查，申請內容為：「星期五跑步時老師踢我生殖器我不舒服，會痛，一開始用鑰匙嚇我。」

經被上訴人性別平等教育委員會（下稱性平會）受理（校安通報序號1281229號）並組成調查小組調查完竣，作成調查報告認定上訴人性霸凌行為成立，經被上訴人於107年8月28日召開性平會決議通過調查小組所提出之調查報告，並通過對上訴人之懲處及教育輔導措施。

就懲處部分，經學校教師成績考核委員會於107年9月25日召開107學年度第2次會議決議核予上訴人記過1次之懲處（下稱記過懲處），由被上訴人以107年10月3日和實人字第1070008036號令通知上訴人，被上訴人另作成校園性騷擾、性侵害或性霸凌事件評議決議書（下稱評議決議）由被上訴人以107年10月15日和實學字第1070008367號函檢送予上訴人。

上訴人不服，向被上訴人提起申復，經被上訴人性平會申復審議小組作成申復無理由之決定，由被上訴人以107年11月26日和實校字第1070009862號函檢送申復決定書予上訴人，上訴人仍不服，再向教育部提出申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會作成申訴駁回之決定，由教育部以108年4月23日臺教法㈢字第1080020688號函檢送申訴評議決定予上訴人。

上訴人猶表不服，遂提起行政訴訟，並聲明：評議決議、記過懲處、申復決定及申訴評議決定均撤銷。

嗣於109年1月9日言詞辯論時，聲明：評議決議、申復決定及申訴評議決定均撤銷。

經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠按行為時性別平等教育法（下稱性平法）第30條第2項、第3項規定，可知學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性平會調查處理。

性平會處理前開事件時，得成立調查小組調查之。

而按行為時性平法第30條第3項「必要時，部分小組成員得外聘」之規定，應解釋為調查小組成員，不得全數外聘。

本件調查小組成員鄭淑君老師（女性、教育部校園性侵害性騷擾或性霸凌調查專業人才庫人員、具有特教專長）、桑銘忠律師（男性、教育部校園性侵害性騷擾或性霸凌調查專業人才庫人員、調查報告撰寫人）、劉秋蘭退休老師（女性、教育部校圍性侵害性騷擾或性霸凌調查專業人才庫人員）皆為外聘，已違反行為時性平法第30條第3項規定，惟於107年12月7日，性平法第30條第2項已修正為得全部外聘，且溯及修正施行前亦得適用，故此項違法已因107年12月7日新修正之性平法第30條第2項而補正。

又本件調查小組女性成員不少於成員總數2分之1，且其成員中具性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業素養之專家學者人數，於學校亦已占成員總數3分之1以上，故該調查小組之組成係為合法。

次按性平法第2條第5款、第25條第1項、第30條第1項、第31條第2項、第3項、第35條第1項、第2項規定，本件既屬於透過肢體暴力，對他人之性別特徵進行攻擊而非屬性騷擾之事件，被上訴人自得依性平會調查完成後之調查報告及處理建議為事實認定之依據，並依行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第6條第1項第4款第2目予以記過，原審亦應以性平會之調查報告作為事實認定之審酌基礎。

㈡上訴人確有出腳踢甲生下體之事實：⒈依調查報告（和實性平字第1070413號）中，甲生之陳述概要內容所載，107年4月13日下午1點之體育課，上訴人打電話給○○○老師（下稱B師）後，3人一同走到體能訓練室，甲生因使用跑步機不堪負荷，自行把緊急安全扣拉掉，之後上訴人即過去踢甲生下體，並於當天晚上由甲生母親陪同就診，且有醫師開立之病名為「陰囊挫傷」之二紙診斷證明書可稽。

又依被上訴人學校心理諮商教師○○○（下稱C師）之陳述概要內容整理所載，認為甲生雖然有可能是會說謊的孩子，因為他會掩蓋一些事實，但他因為跟同學玩被同學踢到，然後誣陷老師是不可能的，他不是這樣的孩子，如果他是被同學踢，都會跟C師說，並有告發事實的認知能力。

甲生之導師○○○（下稱A師）亦於調查報告中陳述：「……我了解他（甲生）的個性，我可以想像得到當天的狀況，他個性很直白，反應很直接，但是不會說謊。」

再依關係人G生之陳述內容，其曾經見過上訴人用腳將另一關係人E生踢開，關係人E生亦於被性平會調查小組問到自己有無被上訴人踢過時，先是點頭後才又搖頭，並於被問到上訴人對其好不好時，不為回應。

由上述有關甲生對事實之陳述，及C師、A師與關係人G生、E生分別就甲生、上訴人平時之個性、行為及相處事實等之相關描述，悉得推論甲生於本件中對於事實之陳述具有相當之可信度。

⒉依B師之陳述概要內容，稱事發當時係坐在訓練室之綠波墊上（可見到甲生側臉），上訴人則坐在律動機上背對甲生（非完全背對），甲生則在跑步機上練習，沒多久聽到重擊面板的聲音，安全磁釦被甲生丟出，上訴人即蹲在跑步機旁找尋磁扣，自己則於磁扣丟出後聽見甲生似對其為辱罵，而與甲生溝通，並表示其與上訴人皆無對甲生有何肢體動作。

惟B師既為專帶學生游泳之教師，而甲生之訓練指導老師為上訴人，按一般社會通念，甲生做出丟磁扣及辱罵師長之舉動，過程中上訴人竟無做出任何反應，皆由B師與甲生溝通，實有違常理。

又B師於108年12月3日之準備程序筆錄中，提到其患有黃斑部病變，視力較一般人弱，就移動之物體或大動作之情況下，可以看見，然倘上訴人踢甲生下體之動作不大，亦不排除B師因而未看見之可能性，是以無法由B師未看見上訴人有踢甲生，即定能確定或反面推論絕無上訴人踢甲生之事實。

⒊上訴人主張：「調查報告顯以甲生所提出2紙診斷證明書記載『病名：陰囊挫傷』認定甲生受有陰囊挫傷之傷害，其中『醫師囑言』1紙記載：『患者口述於民國107年4月13日遭同學踢傷，至本診所求診時已無劇烈疼痛情形，另外並無明顯外傷或淤青水腫情況』，另1紙記載：『患者口述遭踢傷，無明顯外傷或淤青情形』，顯然所謂『陰囊挫傷』並非醫師診斷而為患者主訴，診療醫師所見情形均為無明顯外傷或淤青情形，調查報告關於甲生遭上訴人『踢傷』之認定明顯無據。」

等語，雖該2紙診斷證明書僅記載患者甲生口述其陰囊有遭踢傷之陳述，確未見有身體上明顯外傷或淤青，無法證明上訴人有「踢傷」甲生之事實，然「是否踢傷」與「是否有踢」係屬二事，縱甲生未有受傷，亦不能就此推論上訴人絕無踢甲生。

再者，即使如上訴人主張，甲生係有說謊能力的孩子，且因不滿上訴人訓練之要求，而不惜誣構上訴人踢他之事實，何以甲生於事發當日不立即向身邊之同學或其他老師為誣陷之行為，而卻僅於當日訓練完畢後，回教室哭泣，甚至於就診醫師問及時，第一時間僅稱係「被同學踢傷」，而不趁此機會誣陷上訴人，故依一般常理及種種事實跡象顯示，甲生應無誣陷上訴人之可能。

⒋上訴人主張C師與甲生於事發陳述有些微出入之部分，觀其二者之陳述意旨，並無太大矛盾之處，是難以動搖或變更原審就甲生遭上訴人踢下體事實之認定。

又上訴人主張「甲生果真睪丸遭踢到、很痛，依經驗法則，甲生恐早因劇痛倒地不起，如何可能還會乖乖地繼續跑完？有如何監視錄影畫面所見，返回教室時毫無障礙走得比上訴人還快？」云云，然按劇烈疼痛之程度及個人耐痛能力係因人而異，雖以一般常理推斷男性遭踢到下體應產生劇烈疼痛之感，然疼痛是否確使其無法繼續跑步之動作，仍須視個案而定，況甲生有無繼續跑完，亦僅上訴人之陳述，尚難一概而論，且疼痛時間屬短暫性，無法因而認定甲生於疼痛過後仍不能繼續跑步。

至上訴人所稱甲生過往生活經驗，轉學前曾遭性霸凌及臉書首頁男性裸體照片，可知其已非懵懂幼兒等云云，尚無可證明此與甲生會否誣陷上訴人有何關聯或連結性。

⒌上訴人於調查小組調查時陳稱：「因跑步機旁有扶手隔開的，是無法直接觸碰學生，所以我並沒有碰到學生，而且B師也在我們2人中間，沒有碰到學生。」

然經原審請被上訴人提出體能訓練室內跑步機之照片，核與一般跑步機並無不同，亦有扶手，而扶手位置在學生的臀部以上，此亦為兩造所不爭執，可以看出並非如上訴人所主張有扶手無法直接碰觸到學生。

而A師於調查小組調查時亦稱：「看一下當天影片的內容，這跟他平常走路的樣子好像有一點點不太一樣，有一點差異。

當時甲生回教室時，我有看到乙師（按即上訴人）在看我，那個時候我出來，孩子沒有哭，他進來那個時候狀況就不太好，跟他平常表現有落差。

那個時間點之前（前一次練習，中午的時候），他就有來辦公室跟我講過一次訓練的狀況，然後再約第二次練習的時間。

那時候我用手機傳訊息給乙師，因為當時是我的課，因為甲生不想要跑，所以我想說帶全班過去跟他一起訓練，乙師說不用，因為快要結束了，之後大概10多分鐘左右甲生就回來。

是看到甲生回來，看他狀況不好，我也想關心當時的訓練狀況，然後乙師剛好也在外面，也剛好眼神交會，然後就在教室外面溝通剛才訓練的狀況。

他回來的時候狀況不好，我跟乙師講完之後就哭了很慘，當時乙師說甲生罵髒話，帶他去體能訓練室，就把安全扣甩開，乙師恐嚇他說跑步機壞掉了，然後他就很緊張就哭了，沒有提到B師，只純描述甲生的狀況。

乙師描述第一次練習的時候就有罵髒話，只有跟我說這個狀況，然後她就走了。

只是甲生當時一直哭，當時坐在他隔壁的是一個比較調皮的小孩，當時他就直接把臉貼在他身上在安慰他，當時他真的很難過，所以我就停掉我的課程，打算請教師助理員幫我看一下班級，然後我進去辦公室跟甲生談，當時另外一位導師在裡面，她說要幫忙談話，但談完結束之後再出來，他還是在哭，哭大概一節課左右，因為他談完之後出來還是在哭，所以我就跟他講好的。

當時他跟我說下禮拜開始就要跑跑步機，我就說如果下禮拜有去跑操場就是會加分，因為我們班有積點制度，拉高他的分數，持續他的訓練。

甲生哭的時候沒有說發生什麼事，大家應該都是覺得訓練都蠻慘的，因為我們班有幾個是體能訓練的社團，乙師是很有紀律老師」、「甲生一直都沒有講，直到我6點左右接到LINE的訊息，傳訊息的時候，甲生還沒去看醫生了，他傳LINE給我說他不想練習，老師一直說服他要練習，他就很恨乙師，然後他就說明原因說乙師踢他，然後我有問他說有沒有跟00老師說，他說沒有，後來這樣的狀況我覺得好像不太妥，那時候我就LINE 00主任，說這個事情我無法判斷，然後就開始了。

後來就問說踢哪裡？是生殖器官還是腳？然後甲生說是生殖器官，我是當天晚上問他的。」

另調查小組亦調查學校走道監視器之錄影內容，其載明：「甲生就於調查小組調查時所播放被上訴人學校走道監視器錄影內容，陳稱：『【問：那現在播放一下監視器畫面，請確認畫面的是不是你？】答：對，是我。

【問：那時候跛腳是因為在痛嗎？】答：對。

【問：為什麼走得比老師快？】答：因為不舒服，有點跛跛，想趕快回去休息。

【問：媽媽請看一下，走路姿勢跟平常一樣嗎？】甲生媽媽答：跟平常不太一樣。

【問：你走得很快，乙師差點追不上呢！？】答：對，因為不舒服想趕快回去休息。

【問：現在播放第2支影片，請再確認一下是不是你自己。

你平常走路是這樣嗎？】答：平常會平著走，那時候有點跛腳。

【問：你那時有哭嗎？】答：回到教室才哭。』

等語（詳見被行為人甲生第三次訪談紀錄如密件十三）；

『又播放本校走道監視器錄影內容予關係人A師觀看，關係人A師陳稱：【看一下當天影片的內容，這跟他平常走路的樣子好像有一點點不太一樣，有一點差異。

】、【問：一開始我們有播放從乙師跟甲生從訓練教室回自己教室的影片，中間有三段的影片，第一段影片（1F小五甲教室旁的監視器）走路的姿態跟平常比起來有沒有什麼異狀？】答：感覺是有一點，第二段（1F分組教室旁的監視器）是正面是感覺比較喪氣一點。

【問：他平常是開心不開心都寫在臉上的？】答：對。

【問：所以他這樣他走路的樣子，跟平常的他比較不一樣？】答：對，背面比較難判斷，正面看起來比較喪氣。

【問：所以在第二段影片（1F分組教室旁的監視器）跟第三段影片（2F教務處旁的監視器）他走路的樣子跟平常不太一樣，有垂頭喪氣的樣子？】答：對，感覺啦。

【問：那第一段（1F小五甲教室旁的監視器）的影片看起來走路有一點怪怪的？】答：一點點，不是那麼明顯，可以感覺到有一點差異。

】等語（詳見關係人A師第二次訪談紀錄如密件十五），據上可知本案被行為人甲生自本校體能訓練室返回其所屬班級教室途中，被行為人甲生行走姿勢已與平時行走姿勢有一點差異之事實，顯非本案行為人乙師所稱行走正常，亦非如行為人乙師陳述意見書四（如密件二十五）所陳被行為人甲生係哭著回教室之情形』。」

並有甲生診斷證明書2份（原判決植為3份）在卷可稽，是證人胡馨中證述未看到及上訴人未踢甲生，尚與事實不符，而非可採。

㈢綜上，上訴人確實有踢甲生下體之事實，此不當行為確有致損害教育人員聲譽，並有損被上訴人之校譽，應堪認定。

從而，被上訴人認定上訴人踢學生下體之行為，已該當行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第6條第1項第4款第2目規定，為記1次過之懲處，並無違誤等語。

四、上訴意旨略謂：㈠調查報告第10頁（三）所載關係人E生於調查小組以誘導方式詢問時，均係以點頭或搖頭方式回答，假設點頭表示「是」或「有」，搖頭表示「不是」或「沒有」，則E生回應「有看過乙師踢過甲生」問題時，係以「搖頭」方式回答「沒看過」，回應「那你自己有被乙師踢過」問題時，且先點頭後又搖頭，E生回應之真意明顯並非「自己有被乙師踢過」，否則E生只需點頭即可，無須再搖頭。

調查報告第28頁（七）所載關係人G生之陳述為「乙師用腳推開E生」，已非原判決所認之「用腳…踢開E生」，而所謂上訴人用腳推開E生，實為上訴人坐於座位上，E生緊靠上訴人身體站立，上訴人則稍微側移膝部碰觸E生，並對E生表示不要站這麼近，如此而已，故G生之陳述方為「乙師用腳推開E生」，E生則對上訴人是否踢他的問題不知如何回應而「點頭又搖頭」。

原判決認G生陳述係「見過上訴人用腳將另一關係人踢開」，所認事實與調查報告之記載矛盾，認定事實明顯違反論理法則。

㈡C師對調查小組明確陳述：「問：老師在會談的時候，甲生有講到被本校某位老師踢下體的事嗎？答：這件事我們有談過，當下是表示非常憤怒，無法原諒那兩位老師。

問：那兩位老師你知道嘛。

答：就是乙師及B師。

問：為什麼會講到這兩位老師，是怎麼陳述？答：因為事件發生要進入調查，導師有告知我發生這件事情，隔一週會談後，有跟他澄清說好像聽說你跟老師有發生一些問題，然後他就告訴我大概的經過，我記得的部分，他們要求他去參加運動會的賽跑，但其實他很討厭練習，因為很累，所以他就不想跑，他就說乙師踢他的下體，不曉得有沒有踢到，他就嚇到很驚訝的樣子，B師在旁邊取笑他，他當下就很不高興，更不願意跑了，他覺得乙師有踢他，照他描述是這樣。」

故甲生在本案發生僅隔一週時間對C師陳述事情發生經過，其陳述充其量僅為乙師作勢要踢他，根本不曾踢及其下體，否則其反應如何會僅有「嚇到很驚訝的樣子」，且「不曉得有沒有踢到」，此與甲生對調查小組陳述遭上訴人踢傷下體一事，根本大相逕庭，不可能同時為真。

若C師陳述為真，甲生對上訴人之指控顯然不實，原判決竟以C師異於甲生對上訴人之指控，認甲生陳述可採，明顯違反論理法則。

又甲生陳述下體遭上訴人踢傷，C師則陳述甲生向其表示：「不曉得有沒有踢到」、「他就嚇到很驚訝的樣子」、「他覺得乙師有踢他」，二者明顯並非僅有「有些微出入」而已。

原判決竟認「觀其二者之陳述意旨，並無太大矛盾之處」，其認定事實顯然違反最基本之語意學及論理法則。

㈢A師認甲生不會說謊，C師卻認為甲生會說謊，二者之認知已明顯矛盾。

況A師於調查報告第17頁表示：「答：他還會去告老師，用別人的暱稱去告老師，最後被發現。

問：這就是乙師說他涉及偽造文書那件事情？答：就是宿舍老師對他兇，他就用阿嬤的FB，我就想說阿嬤怎麼會有FB，就他弄的，我就把他叫過來，說『看吧，觸犯很多條文』，他就覺得恐怖，反正他一定要達到手段罵到他。

我後來就帶他去跟老師道歉，他回去之後就哭了，他很害怕。」

甲生冒用他人FB「告老師」，A師猶認甲生不會說謊，其認知明顯悖於現實。

且C師於調查報告第30頁至第31頁明確表示：「問：就你對他的了解，你覺得這個孩子會說謊嗎？答：嗯…他應該是有這個可能性是會說謊的孩子，但說謊的目標我就不清楚了，但與其說說謊或許說他的話很多不是真話，因為他會掩蓋一些事情……問：是主觀認知還是事實上的落差？答：應該是事實上的落差。

問：他在跟你談話的時候，他會對你說謊嗎？答：他雖然有智能障礙的診斷，我覺得他並不是那麼符合智能障礙，我覺得他的智力可能是落在中間或是邊緣，因為他的生活適應能力很好，他有過動的傾向，我懷疑他在做智力測驗的時候是不配合或是完全沒有耐心去完成那些測驗，所以做出來的分數不好看，但實際上他生活適應能力很好，所以說他是不是會完全對我坦白，我覺得或多或少都有點保留，因為他有些事情是不方便讓我知道的，應該是不會告訴我，他有那個認知的判斷能力。

問：……可不可能有另外一種情況是根本沒有的事，他會去捏造、虛構，你覺得他有這樣的能力？答：他有這樣的能力，但會不會去做我不能肯定……以我的判斷，我會覺得說或許後面不要參加運動練習對他來說是比較重要的……」顯然甲生並非不會說謊或無中生有捏造事實或欠缺說謊的能力。

況甲生自陳在就醫時對醫師所陳述「下體係遭同學踢傷」一事，係為了「維護校譽」所為不實陳述（A師則猜測甲生是因為害怕），顯然自承對醫師說謊、捏造事實，甲生既然會對醫師說謊，何以對調查小組即不會說謊？如果甲生對A師或調查小組所陳述之事實經過為真，那甲生難道不是對C師說謊？原判決以A師自相矛盾且與C師矛盾之陳述，推論甲生陳述可信，明顯違反論理法則。

另依A師或C師所稱甲生直接之性格，果上訴人對甲生有踢傷下體之行為，甲生何以竟未於二位導師輪流安撫他之際，直接坦白向導師陳述上訴人之不當行為？何以竟要A師於數小時後詢問不想繼續練習的原因時，才向A師指被上訴人踢？又何以需A師問是踢腳還是踢下體時，再被動指出是踢下體？而在僅僅一週後與C師會談時，卻又向C師表示：「有沒有踢到不知道」，而原判決竟然仍認為無矛盾之處而為可信？㈣即使依甲生於調查報告第4頁之陳述：「我跑步不動，就把緊急安全扣拉掉（停止跑步機），然後乙師就過來踢我下體。

乙師踢的時候我站在跑步機上，轉身面向乙師，然後乙師正面面對我，沒有說什麼，就踢了我下體一下，踢完的時候我很痛，我就用雙手護著下體，然後叫我繼續跑……因為跑步機速度很快，所以將繩子扯掉，只有將繩子撥掉，沒有很大的聲音（鏗鏗鏗的聲音），撥掉的時候，乙師說再繼續，乙師在另一台跑步機上找到繩子的東西，安全扣掉在地上，是乙師踢完以後再罵，我生氣有說髒話（幹你娘、臭機掰），是我將繩子撥開，乙師踢我，我再罵乙師，然後乙師去找安全扣。

我罵完髒話之後，乙師沒有什麼其他的動作，只有生氣。

當時B師在旁邊，當時乙師拉著我的衣服，扯著衣服拉我到跑步機上，再繼續跑，我有乖乖地繼續跑，就把他跑完了。」

不論依甲生所述其站在跑步機上正面面向上訴人，並非蹲在地上，亦非雙腿大開站立，上訴人究竟要如何出腳踢甲生下體而且踢到甲生很痛？甲生所述場景已難想像，調查小組對此關鍵問題竟略而不問，實非公平詳盡之調查；

且甲生所謂被踢到下體很痛之陳述，與其向C師所為「不曉得有沒有踢到」、「他就嚇到很驚訝的樣子」、「他覺得乙師有踢他」等根本矛盾不相符，其陳述更非可信。

由甲生陳述可知，在下體遭踢後係接著跑完訓練課程，其間並無休息。

故上訴人主張「甲生果真睪丸遭踢到、很痛，依經驗法則，甲生恐早因劇痛倒地不起如何可能還會乖乖地繼續跑完？有如何監視錄影畫面所見，返回教室時毫無障礙走得比原告還快？」原判決卻認「劇烈疼痛之程度及個人耐痛能力係因人而異，雖以一般常理推斷男性遭踢到下體應產生劇烈疼痛之感，然疼痛是否確使其無法繼續跑步之動作仍須端視個案而定，況甲生是否有繼續跑完亦僅原告之陳述，尚難一概而論，且疼痛時間屬短暫性，無法因而認定甲生於疼痛過後仍不能繼續跑步。」

但甲生於調查報告第6頁中自陳「我有乖乖繼續跑步，就把他跑完了」，何有原判決所認僅為上訴人陳述之情形？且依甲生之陳述，被踢和繼續跑之間，根本即無間隔時間，若睪丸遭踢傷，依經驗法則實不可能毫無休息接著繼續跑步。

由是可知，甲生之陳述明顯違反經驗法則，原判決輕信甲生陳述為真，所引理由違反論理法則，認定事實亦違反經驗法則。

㈤B師於調查報告第22頁至第23頁中明確陳述本件事實發生經過：「4/13下午第一節快下課時，乙師打電話上來辦公室，請我幫他拿機能訓練室鑰匙下來，後來我把鑰匙拿到操場後，看到乙師與學生（甲生）從操場往機能訓練室方向走進來，乙師開門，到訓練室後，交代學生連續跑5分鐘，跑完1次就可以回教室，學生說好，隨後乙師就幫他調整跑步機速度，我坐在綠波墊上，乙師坐在律動機上，之後學生開始跑1~2分鐘後，我聽到學生一直跑步機跑者前面的檔板，我出聲制止他，後來沒多久，聽到很大『碰』一聲，我大聲說『你在做什麼？』，並發現跑步機停止了且有東西飛出來，學生就回說『肏機掰死八婆』，我說『你在說什麼？』學生就沒有再說話了，且乙師一直在找剛剛從跑步機飛出來的東西，我跟學生好好講說，你知道這台跑步機很貴嗎？如果弄壞了，要賠錢的，這時學生開始哭。

後來我們再跟學生說，剛剛跑不到5分鐘，現在要再跑一次，可以嗎？而後學生也同意了，後續無異狀的跑完5分鐘，我們就口頭稱讚他做到了，學生也很開心，後來我們就跟他說，從下週開始，每天早自習都來跑5分鐘，並且弄壞跑步機的事情，我跟乙師會幫他處理後續維修等事情，並會幫學生保守秘密不會跟導師和家長講，而學生了解也同意了。

後來我們3人一起走出訓練室，後來因為我有課，我們就分開走了。

……在訓練室大多是我在做反應，乙師都沒有出聲，因為當一位老師在處理學生問題時，另一位老師通常不會干涉，所以多半是我在處理學生的狀態，乙師在旁邊看著我處理。

……我們都沒有任何肢體動作對學生……因為我是看著學生講話，沒有看到乙師踢人。」

由B師之陳述可知，其所陳述事實經過連續完整，在聽到「碰」一聲即馬上反應與甲生對話，上訴人則直接尋找安全磁扣，其間上訴人如何可能如甲生所述在B師與其對話前先踢了甲生下體一下？原判決以B師視力障礙，即「假設」B師可能未見上訴人踢甲生，卻對B師完整陳述事實經過並無矛盾等情略而不論，認B師陳述不可採部分，有違論理法則。

且原判決以「一般社會通念」認為「甲生做出丟磁扣及辱罵師長之舉動，過程中原告竟無做出任何反應，皆由B師與甲生溝通，實有違常理」。

但上訴人及B師均一再表示，因B師已開始處理甲生不當行為，故上訴人即不會再介入處理，此為教育場域通常採行之作法，原判決所謂「一般社會通念」顯然與教學原理或方法有悖，因此認定上訴人因甲生不當行為「必然」有所反應，甚至出腳踢傷甲生，實為主觀之臆測，認定事實明顯違反論理法則。

㈥醫師開立甲生病名為「陰囊挫傷」二紙診斷證明書均為「兵役訴訟無效」之診斷證明書，其證明力已有可疑，且其中「醫師囑言」，一紙記載：「患者口述於民國107年4月13日遭同學踢傷，至本診所求診時已無劇烈疼痛情形，另外並無明顯外傷或淤青水腫情況」；

一紙記載：「患者口述遭踢傷，無明顯外傷或淤青情形」，顯然所謂「陰囊挫傷」並非醫師之診斷，診療醫師所見情形均為無明顯外傷或淤青情形，如何得認甲生受有陰囊挫傷之傷害？等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷評議決議、記過懲處、申復決定及申訴評議決定。

五、本件應適用及相關法規如附表，茲援引論究如下：㈠按司法院釋字第736號解釋文指明：「教師法第三十三條規 定（按，係指108年6月5日修正前條文，並為本件應適用之條文）：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』

僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利。」

理由書第2段「教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲法原則。」

在我國公務體系內的軍、公、教三類人員，為履行國家任務之三大支柱，基於其職務之特殊性，各該領域之人員與國家存在不同於一般人民與國家間之特別權力關係，以促其貫徹指令有效完成任務。

教育人員於校務體系內執行其傳道授業解惑之功能，在無悖於教學自由之原則下，學校為完成教育功能、發展學術研究，無可避免仍與教師間有一定程度之特別權力關係，諸如授課時數之安排、教學環境之提供、校園秩序之維護等等，允許學校得為一定之措施，於此範圍內形成對於教師基本權之限制。

晚近，為落實基本權之保障，特別權力關係對於其領域內之人員所生之桎梏，經過多號大法官解釋之實務發展，已漸次縮小。

惟各領域內之特別權力關係，容有隨其特性而有不同之範圍。

因公務人員與教育人員之任免、保障、薪給、撫卹之制度已經分流，司法院本號解釋即有鑑於此，本於公教分流之方向，對於教師法第33條「往更符合體系正義的『分流救濟』方向作合憲性解釋」，「也就是不論學校所為行為是否單純管理措施，今後不可逕自比照公務員而不受理教師提起的行政訴訟，才符合憲法的訴訟權保障」（見該號解釋蘇永欽大法官協同意見書）；

但此非謂教師對於學校對其個人所為之所有措施，均得循行政訴訟請求救濟，而係「依其性質」視事件之內容採取適於權利救濟之行政或司法程序為之。

陳敏大法官即明確指出「在公立學校教師與學校之法律關係中，教師權益之保障、學校紀律及功能之維護，與公務人員與任職機關之關係，並無本質之不同。

在教師與學校之法律關係中，無可諱言，亦存有管理及工作條件之問題。

在法制未備前，苟無損於大學自治、學術自主，行政法院於認定教師所爭執事項是否存在行政處分，而為是否許可提起撤銷訴訟之判斷時，自得類推或參酌公務人員關係之相關規定或法理。

要不能因本號解釋有教師權益因學校具體措施受侵害時，得依行政訴訟法向法院請求救濟之意旨，即認為行政法院應一律許可教師對學校之具體措施提起撤銷訴訟。」

（見同號解釋陳敏大法官提出、陳春生大法官加入、黃璽君大法官加入之不同意見書）。

復且，關於教師就學校對其個人之措施所循之救濟途徑，在108年6月5日教師法修正後之第44條，因原第33條規定文義不夠清楚，導致教師救濟途徑疊床架屋，乃將教師請求救濟之情形分別於第3項、第4項及第6項規範；

又因教師對屬行政處分之措施及非行政處分之措施，均得依本法提起教師申訴，其範圍較訴願僅以行政處分為客體為廣，乃以教師申訴為優先之原則修訂新法第3項；

另因本院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議「再申訴視為訴願」之意旨，教師不服學校或主管機關有關其個人之措施，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟，或訴願、行政訴訟之途徑，以為救濟。

乃於第44條第6項明定原措施性質屬行政處分者，其再申訴決定視同訴願決定；

不服再申訴決定者，依法提起行政訴訟。

（以上參照修法理由）由是可知，教師法體認學校對於教師所作之措施，本應有不同性質之區分，有具行政處分性質者，亦有不具者，乃予修正其相應之救濟程序。

在司法院作成前揭解釋後，「公校教師就哪些學校具體措施得提起『撤銷訴訟』，哪些學校具體措施得提起『一般給付之訴』，應由行政法院於個案審查決定。」

（見同號解釋湯德宗大法官提出，陳碧玉大法官加入，黃虹霞大法官加入之協同意見書），即有賴行政法院進行法之續造。

㈡次查，本件訴訟爭議，緣起於甲生向被上訴人申請其遭上 訴人踢其生殖器之校園性別事件調查，經被上訴人性平會依程序調查認定上訴人性霸凌行為成立，並通過對上訴人之懲處及教育輔導措施之建議；

被上訴人再就懲處部分，經教師成績考核委員會決議依行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第6條第1項第4款第2目「有不當行為，致損害教育人員聲譽」之規定，核予上訴人記過1次之懲處。

被上訴人乃分別將記過懲處令、評議決議書函送上訴人。

以上為原審認定之事實，核與案內卷證相符，自得採為本院裁判之基礎。

按揆諸附表所示性平法第6條第5款、第9條、第25條、第29條、第30條、第31條等規定，學校對於校園性霸凌事件，係交由學校內部設立之性平會調查處理；

性平會於決議通過調查報告及處理建議後，應向學校提出，由學校依據相關法令規定議處（同法第25條第1項），或為適當之處置（同法第25條第2項），行為人如有不服，得依同法第32條第1項提出申復，對於申復結果不服，即依同法第34條第1款規定依教師法提出救濟。

足認，學校就性霸凌事件，對於行為之教師可以採取性平法第25條第1項、第2項等2種性質之處理措施；

而本件有依第1項所為之記過1次懲處（見原審卷第215頁），及「似」有依第2項所為之處置，載於評議決議書「評議結果」一欄之壹之「二、本案後續處理措施及輔導作為」項下之（二）關於行為人部分之2.至6.項（按第1.項為懲處建議）。

分別為於一年內自費接受心理諮商迄性平會認為可以停止時為止；

一年內自費接受性平會指定之性平教育課程8小時；

日後迴避對於甲生之教學與成績考核關係；

不得對甲生或關係人報復；

如不接受諮商或課程或有報復行為，將從重議處等（見原審卷第47頁，另詳後述）。

㈢再查，上訴人於原審言詞辯論所為聲明為：「評議決議、申復決定及申訴評議決定均撤銷」，其上訴聲明除請求原判決徹銷外，尚請求「原評議決議及懲處、申復決定、申訴評議均撤銷」（參本院卷附上訴狀），上訴人似對於記過1次及評議決議之前開5項處置，均有不服之表示；

乃原審則似僅以記過處分為程序標的而為審判（見原判決第22頁所載「以原處分記1次過之懲處，並無違誤」等語），對於評議決議所載之5項處置未置一語。

參諸本院108年3月份第1次庭長法官聯席會議決議，認公立高中以下學校對所屬教師依公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第6條第1項第6款規定所為申誡之懲處，將對教師之考核獎金、名譽、日後介聘或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，屬侵害教師權益之具體措施，如教師認此具體措施侵害其權利或法律上利益，自得提起撤銷訴訟請求救濟。

此為本院過去一致之見解，則依舉輕以明重之法理，本件為學校對上訴人予以記過1次之處分，較之申誡為更嚴重影響權益之懲處，上訴人自得循撤銷訴訟請求救濟。

惟其他評議決議書所載之該5項處置，依性平法第31條第2項規定，其性質乃屬性平會決議所為對被上訴人之建議，被上訴人以107年10月15日和實學字第1070008367號函檢送評議決議書予上訴人（見原審卷第43頁），惟案卷中未見有被上訴人之意志決定已將該決議內容悉予擇為依性平法第25條第2項之處置。

則是否上開檢附決議書之公函，即可認屬被上訴人行使職權對上訴人之處置，非無疑義。

又該5項處置是否具有行政處分之性質？如是，有無違反比例原則等違法情事，乃原審均未論明，即對上訴人聲明請求撤銷處置之部分，有理由不備之違背法令。

㈣又查，按性平法第35條第1項固規定「學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。」

此為本於調查權與裁處權分離原則之立法形成；

惟同條第2項規定「法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」

基於權力分立之法治國原則，司法權之主要功能即針對個案進行證據調查及認定事實，並將應適用之法律涵攝於所認定之事實，以獲致一定之法律效果，作成裁判解決紛爭，達到救濟之目的，以保障人民之訴訟權。

縱認性平會之建議寓有專家判斷之性質，惟專家判斷是否基於錯誤之事實或不正確之資訊一節（司法院釋字第553號解釋理由書參照），仍屬司法審查之範圍。

是故，公法法院為審查行政作為之違法性，自應本於職權調查證據認定事實，而不受行政權之拘束。

從而，在不悖於權力分立之憲法架構下，當不得指上開性平法第35條第2項所稱法院認定事實，應「審酌」各級性別平等教育委員會之調查報告之法律要求，得以排除法院調查證據認定事實之職權。

查：本件被上訴人作成決定之依據即性平會調查報告（見原審卷第51-213頁），調查報告依甲生之指訴，及勘驗甲生自事發之體能訓練室走回教室之走道監視器所錄攝之影像，並審酌調查相關師生之陳述，及診斷證明書後，判斷甲生之指訴為可採，而上訴人之否認陳述，及事發時同在事件發生現場之Ｂ師所為有利於上訴人之證詞為不可信。

惟：⒈查甲生片面之指訴，及依其母親、關係老師即其導師Ａ師、諮商老師Ｃ師轉述甲生對其等所敘述之性霸凌情事，有前後不一之情節，例如Ｃ師轉述「經過就是，我記得的部份，他們要求他去參加運動會的賽跑，但其實他很討厭練習，因為很累，所以他就不想跑，他就說乙師踢他下體，不曉得有沒有踢到，他就嚇到很驚訝的樣子，Ｂ師在旁邊取笑他，他當下就很不高興，更不願意跑了，他覺得乙師有踢他，照他描述是這樣。」

等語，即甲生自己都無法確定有無被踢之情事，此與Ａ師轉述甲生稱上訴人有踢他下體一節（見原審卷第107-109頁），即有不符。

又甲生就診之診斷證明書2紙，分別註記「患者口述於民國107年4月13日遭同學踢傷，到本診所求診時已無劇烈疼痛情形，另外並無明顯外傷或瘀青水腫情況」、「患者口述遭踢傷，並無明顯外傷或瘀青情形」（見原審卷第489、490頁），悉依甲生口述內容記載，且其口述為遭同學踢傷，與其對Ａ師、Ｃ師所述，亦有不同，故診斷證明書對於上訴人有無踢打甲生之待證事實，實不具意義。

故原審以前開關係人轉述情節差異不大，遽以上開間接事證，推論本件性霸凌事件成立，與論理法則即有未符。

另甲生稱「踢完的時候我很痛，我就用雙手護著下體，然後叫我繼續跑（見原審卷第57頁）……當時乙師拉著我的衣服，扯著衣服拉我到跑步機上，再繼續跑，我有乖乖地繼續跑完，就把他跑完了」等節（見原審卷第61頁），此與下體遭受踢打後之一般生理反應是否相符，亦有尋求醫學專業之經驗法則以究明，方得據以判斷甲生之陳述是否屬實。

乃原審以每人耐痛能力不同，及未知甲生是否有繼續跑完訓練，為其認定甲生指訴為真之心證理由，不僅與甲生自陳其已跑完之情節未符，且空泛乏據。

⒉本件在現場之Ｂ師，實具有直接證據之適格。

依其到庭結證情節，上訴人在甲生所使用之跑步機彈飛物品後，忙於找回該物品，並無其他動作；

而對於甲生之訓誡則是Ｂ師所為；

Ｂ師對被上訴人之訴訟代理人詢以「根據Ｏ姓甲生的申訴，原告陳老師當天有踢他的下體，你有無看到？」證稱「沒有發生踢人這件事」等語（見原審卷第142-146頁）。

另Ｂ師於性平會調查時亦為相同之證詞（見原審卷第93-103頁調查報告關於Ｂ師部分）。

而原審對此有利於上訴人之證詞，以甲生為上訴人所訓練指導，Ｂ師則為指導甲生游泳之教師，於甲生辱罵師長及丟出磁扣時，衡情不致由Ｂ師負責溝通，而上訴人在旁無任何反應；

又Ｂ師有黃斑部病變之眼疾，視力較常人為弱，如上訴人踢打甲生之動作不大，Ｂ師即有可能無法看見，因認Ｂ師證稱上訴人未踢打甲生一節為不可採。

惟查，Ｂ師就其何以積極處理甲生之脫序行為，證稱「對於學生的行為我會是馬上回話的人，我是這樣個性的老師」、「因我的眼睛不是那麼好，我知道有東西飛出來，她擔心東西飛去那裡，我看不見東西飛去那裡，我沒有辦法找，所以我處理學生」等語（見原審卷第143頁），核其說明當時由其與甲生溝通之情境因素，似無牽強不合理之處。

原審如認此種非由訓練項目專責老師訓誡學生之方式，與教育現場之常態有所不符，實有必要促請習於國教人士協助以明之，否則即屬率斷。

又Ｂ師固陳稱其視力不良，然其為游泳教練，於日常工作應注意學生之游泳姿勢、環境安全，其視力應不致於無法在一定距離內看到人體動作。

乃原審推測Ｂ師可能無法看到踢打情事，其論證方式一則建立於踢打動作可能不大，二則建立於不良程度尚屬不明之Ｂ師視力，進而推翻Ｂ師證詞，即有臆測之嫌。

⒊綜上，原審對於Ｂ師證詞為不可採所為之論斷，及就甲生指訴有未符邏輯之疑義部分所為之認定，實有調查證據認定事實違反論理法則之違背法令。

㈤末查，本件性平會所組成之調查小組成員，均屬外聘，此為原審所確定之事實，乃違反行為時性平法第30條第3項「必要時，部分小組成員得外聘」之規定；

嗣性平法第30條第2項於107年12月7日修正為「必要時，調查小組成員得一部或全部外聘。

本法107年12月7日修正之條文施行前，亦同」關於後段之規定於適用上發生時之效力之疑義，經本院於110年5月7日以109年度大字第5號裁定：「民國107年12月28日修正公布之性別平等教育法第30條第2項：「必要時，調查小組成員得一部或『全部』外聘。

本法中華民國107年12月7日修正之條文施行前，亦同。」

關於調查小組成員得「全部」外聘之規定，就修正施行前學校性別平等教育委員會所成立之調查小組已完成調查報告，學校並據以作成解聘處分者，不得溯及適用。」

則107年12月7日修正為調查小組成員得全部外聘之規定，不得溯及適用於本件性平會107年8月28日會議，當日所為決議不因修法而獲得正當性。

惟現行性平法第30條第2項又修正為：「學校或主管機關之性別平等教育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之；

必要時，調查小組成員得一部或全部外聘。

本法於中華民國一百零七年十二月三十日修正生效前，調查小組成員全部外聘者，其組成及完成之調查報告均為合法。」

經總統於111年1月19日公布，依中央法規標準法第13條規定，應自公布之日起算至第3日即自111年1月21日起發生效力。

此次修法已規定全部外聘之規定，對於在107年12月30日以前以全部外聘之委員完成調查之事件，得予溯及適用，而本件調查報告係於107年8月28日完成，自在此次修正法條所得溯及適用之部分，本件調查小組組成之瑕疵即已補正，併予敘明。

㈥綜上所述，本件既有前述理由未備及調查證據認定事實違反論理法則之違法，上訴意旨指摘原判決違背法令應予廢棄，即屬有據，應予准許。

誠性霸凌事件為校園所不能容許，惟教師於教學關係仍有其諸如人格權等基本權應予保障，本件事實未明，原審非不得依本院前述見解及通知在場之Ｂ師、甲生到庭調查究明之，爰予廢棄原判決發回審理重為適法之判決。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 洪 立 品