最高行政法院行政-TPAA,109,判,247,20200430,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第247號
上 訴 人 李成家
訴訟代理人 謝岳龍 律師
陳銘祥 律師
被 上訴 人 陽明山國家公園管理處

代 表 人 劉培東
訴訟代理人 黃旭田 律師
複 代理 人 翁翊華 律師
參 加 人 楊金藏

吳鄒市
陳金鎰
陳燕玉
鄭素蓮
陳金順
陳金德
陳兩全
陳金得
陳建川
陳玉英

陳玉好
共 同
訴訟代理人 黃啟銘 律師
參 加 人 葉明裕

上列當事人間建築法等事件，上訴人對於中華民國108年2月21日
臺北高等行政法院106年度訴字第242號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、訴外人曹添榮於民國81年間在臺北市○○區○○段0○段000○號土地（下稱原199地號土地）上，興建門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號建物（下稱系爭建物），經被上訴人核發81陽使字第0022號使用執照後，於81年11月20日向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）申請，自系爭建物之建築基地分割出同小段199-1地號土地（下稱系爭土地），作為系爭建物之法定空地。
上訴人嗣於92年9月17日，因拍賣而取得系爭建物，及分割後同小段199地號土地（下稱分割後199地號土地）所有權；
參加人楊金藏、葉明裕、吳鄒市與陳燕玉則於96年4月12日因拍賣而取得系爭土地所有權，參加人楊金藏與陳燕玉再分別於96年6月14、15日，將系爭土地之應有部分各20分之1，以買賣為原因移轉登記為參加人鄭素蓮所有。
嗣參加人楊金藏於96年7月27日（被上訴人收文日期）向被上訴人申請核發系爭建物建築基地之法定空地分割證明，經被上訴人於96年10月26日核發營陽建字第0960004999號法定空地分割證明書（下稱原處分）。
參加人楊金藏、陳燕玉、鄭素蓮、葉明裕、吳鄒市（下稱楊金藏等5人）其後就系爭土地，先於97年6月2日分割出同小段199-2地號土地（下稱199-2地號土地），繼於97年8月26日分割出同小段199-3、199-4、199-5、199-6等地號土地（下稱199-3至199-6地號土地），參加人鄭素蓮並於97年8月26日將系爭土地、199-2地號土地及199-3至199-6地號土地之應有部分各40分之3，以贈與為原因移轉登記為訴外人何櫬子所有。
何櫬子於101年2月27日死亡，其就上開各筆土地之應有部分，經參加人陳金鎰與陳金順、陳金德、陳兩全、陳金得、陳建川、陳玉英、陳玉好於101年7月27日以繼承為原因登記為公同共有。
嗣上訴人主張被上訴人作成原處分之程序有重大明顯瑕疵，且原處分保留之系爭建物法定空地即199-2地號土地，嚴重損及上訴人通行之權益，應屬無效，於106年1月5日以書面請求被上訴人確答，被上訴人於同年月9日收受後，逾30日未答覆確認，上訴人遂以原處分有行政程序法第111條第2款、第3款及第7款之無效事由，提起行政訴訟，並聲明：確認原處分無效，經臺北高等行政法院（下稱原審）106年度訴字第242號判決（下稱原判決）駁回。
上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；
確認原處分無效。
二、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠原處分無行政程序法第111條第2款之無效事由：參加人楊金藏於96年7月27日（被上訴人收文日期），向被上訴人提出建築基地空地分割證明申請書，並檢附使用執照謄本1件、擬分割圖2份、分割示意圖2份，申請發給系爭建物之建築基地空地准予分割證明，被上訴人嗣於96年8月10日發函要求其補正文件及修正圖說，經參加人楊金藏於96年10月25日補件後，被上訴人審認尚符規定，故准予核發原處分，並於97年1月2日函送參加人楊金藏；
原處分最下方之「建築基地分割後，各基地之資料」記載：「199-X（自199-1地號申請分割後新增地號），基地面積：333.4㎡、建築面積16430㎡、法定空地面積387.12㎡、建蔽率29.79%。」
等情，有參加人楊金藏所提建築基地空地分割證明申請書、被上訴人96年8月10日營陽建字第0960004999號函（下稱96年8月10日函）、被上訴人所屬建管小組96年10月29日簽呈（下稱96年10月29日簽呈），及被上訴人97年1月2日營陽建字第0966002427號函（下稱97年1月2日函），附原處分卷第4、6、8、11頁可稽。
參加人楊金藏等5人嗣於97年4月14日，持原處分向士林地政申辦系爭土地複丈及標示變更登記，經士林地政准自系爭土地分割出199-2地號土地，面積333.4平方公尺，並於97年6月2日辦理登記，此一分割結果，與原處分核准自系爭土地上，分割新增面積為333.4平方公尺之土地相符，另有參加人楊金藏等5人於97年4月14日所提土地複丈及標示變更登記申請書與原處分書，附原審卷1第381至384、390頁，及199-2地號土地登記謄本附同卷第65至68頁足憑。
由前揭事證顯示，被上訴人對參加人楊金藏申請建築基地法定空地分割證明一事，經通知其補正相關資料，審認於法相符後，以原處分核發法定空地分割證明，並由參加人楊金藏等5人持向地政機關申辦系爭土地分割標示變更登記完畢，經地政機關審核後，准予依原處分內容，自系爭土地分割新增199-2地號土地，上訴人主張被上訴人未依法作成法定空地分割證明，原處分有行政程序法第111條第2款規定之無效情形云云，委無可採。
再者，上訴人自承透過立法委員向被上訴人查詢，經被上訴人於105年11月25日發函檢附之原處分，其後即附有分割圖、分割示意圖計9紙，有被上訴人105年11月25日營陽環字第1050007414號函（下稱105年11月25日函）及所檢附原處分書與上開附圖，附原審卷1第119至128頁可稽，則其指稱被上訴人未依建築基地法定空地分割辦法第7條規定，作成附有分割圖，標明法定空地位置及分割線之法定空地分割證明，故原處分有行政程序法第111條第2、7款之無效事由，與其自行提出之上開書證不符，殊難採信。
另參加人楊金藏等5人向士林地政申辦系爭土地分割標示變更登記時，提出原處分影本，並於其上註記「本影本與正本相符如有不實願負法律責任」等文字，核與其等提出申請時應適用之申請土地登記應附文件法令補充規定（內政部96年2月7日修正發布）第41點第㈢款規定相符，無任何違法之處。
此外，被上訴人早於97年1月2日即發函檢送原處分予參加人楊金藏，並經參加人楊金藏等5人於同年間持向士林地政申辦系爭土地分割標示變更登記完畢，則參加人楊金藏或因原處分並無其他用途，故未刻意嚴密保管，迨至上訴人於原處分作成近10年後之106年間提起訴訟時，對原處分正本放置於何處已不復記憶，致未能於本件訴訟中提出，殆不無可能，且與社會常情並無違背。
上訴人僅因參加人楊金藏等5人向士林地政提出之原處分並非正本，及參加人楊金藏未於本件訴訟中提出原處分正本，即率稱被上訴人未作成原處分，乃欠缺實據之推論，洵無足取。
㈡原處分無行政程序法第111條第3款之無效事由：承前所述，參加人楊金藏等5人取得原處分後，業已申經士林地政核准，依原處分所載面積，及所附分割圖標明之法定空地位置與分割線，分割新增面積333.4平方公尺之199-2地號土地，並辦理土地分割標示變更登記完畢。
是原處分之內容業已實現，要無行政程序法第111條第3款所稱其內容對任何人均屬不能實現之情形，上訴人主張原處分有行政程序法第111條第3款所定無效事由，委無足採。
㈢原處分無行政程序法第111條第7款之無效事由：觀諸原處分記載，並參照上訴人所提被上訴人就系爭建物核發之81陽使字第0022號使用執照所載可知，系爭土地係於81年11月20日自原199地號土地分割而來，為系爭建物之法定空地。
而原處分核准系爭土地分割新增199-2地號土地，留設之法定空地面積為387.12平方公尺，經核算其建蔽率為29.79%，合於陽明山國家公園保護利用管制原則（下稱管制原則）第13點、第15點第1款第3目及第2款，即位於一般管制區第四類使用地之獨立或雙併住宅，建蔽率為40%之規定。
又上訴人非系爭土地所有人，依建築基地法定空地分割證明申請核發程序附註⒈規定，申請核發法定空地證明之人應為土地所有權人，是以，上訴人無權申請由系爭土地分割出法定空地。
再者，觀諸原處分之「申請人」欄記載「姓名：楊金藏等伍名」，足認系爭土地當時之全部5名共有人即參加人楊金藏等5人，已共同具名申請核發系爭土地之法定空地證明，原處分無上訴人另指未經系爭土地全體所有權人提出申請，即核發法定空地分割證明之瑕疵。
此外，建築基地法定空地分割辦法及建築基地法定空地分割證明申請核發程序均未規定直轄市、縣（市）主管建築機關須經土地上建物所有權人同意，始得對土地所有權人核發法定空地證明，上訴人主張：被上訴人事前未取得其同意，擅依參加人楊金藏一人之申請即作成原處分，具有重大明顯瑕疵云云，亦無足取。
退而言之，縱認上訴人上開主張可採，惟此等違法情形必須核對相關土地之所有權登記及查閱分割辦法及核發程序等法令規定，始能得知，非任何人自原處分一望即可知悉之重大明顯瑕疵，上訴人執稱原處分為無效，無可採取。
另被上訴人作成原處分前，有無通知上訴人陳述意見？曾否至現場履勘、測量及辦理地籍套繪？有無將原處分送達上訴人？參加人楊金藏向被上訴人申請核發系爭土地之法定空地分割證明時，有無檢附系爭建物之使用執照謄本？均非由原處分本身記載之內容即可知悉，故上訴人所稱原處分存有上述違法情形，是否可採，尚須調查相關證據後，方得認定，自非行政程序法第111條第7款所稱自行政處分一望即知之重大明顯瑕疵，而與該款規定不符。
至上訴人指稱①系爭土地上原有訴外人曹添榮於58年興建之房屋，惟早由曹添榮在原建築基地（即原199地號土地）拆除重建為系爭建物，被上訴人卻將58年間存在於系爭土地上之房屋，冒充作為參加人楊金藏申請法定空地分割證明是否符合管制原則第23點之依據；
②分割後199地號土地及系爭土地，除系爭建物坐落部分外，餘多屬險峻山坡地，不宜作為建築使用，且系爭土地平均坡度超過30%，屬坡度陡峭不得開發建築之土地；
③199-2地號土地之地形高程為506.25公尺，惟通往系爭建物之臺北市士林區菁山路125巷，地形高程為496.55公尺，二者地形落差高達9.7公尺，正常人車無法藉由199-2地號土地進出系爭建物等情事，均非由原處分本身之記載一望即可知悉，必須藉由現場勘查，或就前述非原處分內容之文書進行調查後方可判斷，縱有其事，亦係原處分是否違法而應予撤銷之問題。
又原處分卷第8頁所附准予核發原處分予參加人楊金藏等5人之被上訴人96年10月29日簽呈，及第9頁所附被上訴人檢送原處分之函稿，均經被上訴人當時代表人郭步雲於「處長」欄蓋用「處長郭步雲（乙）」之印文，並批示「如擬」及「發」等文字，上訴人僅因上開印文係以所謂增刻職名章所蓋，即推測前述簽呈及函文非由被上訴人時任處長批核及決行，缺乏堅強論據，並非可採；
縱令上訴人所述上情屬實，原處分因而有不符一般分層負責作法之瑕疵，然該項瑕疵亦非自原處分記載本身即可知悉，尚須調查被上訴人內部對原處分之處理流程、經辦人員等事項，予以審認，同屬原處分有無違法而應予撤銷之範疇，其聲請原審向內政部營建署函查：被上訴人核發法定空地證明書，是否應由處長親自為之？或得授權其他人員以增刻職名章為之？核無必要。
㈣綜上，原處分並無行政程序法第111條第2、3、7款所定無效事由，上訴人訴請確認原處分為無效，為無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
又上訴人自承其係於104年間始知悉原處分之存在，依訴願法第14條規定，已無法提起訴願，故本件縱依行政訴訟法第6條第4項規定移送訴願管轄機關，對上訴人而言亦無實益，故不另以裁定移送訴願管轄機關，併予說明。
四、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷於下：
㈠按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
所謂無效之行政處分，係指行政行為雖有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。
基於維護法律安定性、公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。
是依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。
行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，充其量僅屬違法，為得撤銷之原因，其在被正式撤銷前，依然有效，自亦不得以確認之訴，訴請確認行政處分無效。
㈡另按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。
建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。
（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。
（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；
其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
又建築基地法定空地分割辦法第1條規定：「本辦法依建築法第11條第3項規定訂定之。」
第4條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」
第5條第1項規定：「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件」第7條規定：「（第1項）直轄市或縣市主管建築機關依第5條規定核發准予分割證明，應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。
（第2項）前項證明核發程序及格式，由內政部另訂之。」
另建築基地法定空地分割證明申請核發程序第2點規定：「申請人申請法定空地分割證明應備具下列書圖文件：(1)申請書。
(2)使用執照謄本或建造執照影本。
(3)擬分割圖，其比例尺應與地籍圖相同。
(4)壹樓平面及配置分割示意圖，應標示建築物最大投影範圍，其比例尺不得小於1/200。
擬分割圖及分割示意圖均應標明分割線尺寸，及法定空地分割前後之面積。」
附註1：「申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。」
查前開建築基地法定空地分割辦法係依建築法第11條第3項授權所訂定之法規命令，其內容並未逾越法律授權之範圍與立法精神，自應予以適用。
建築基地法定空地分割證明申請核發程序又係依據前開建築基地法定空地分割辦法第7條第2項所訂定，係就有關建築基地所留設法定空地之分割要件及申請核發程序等細節性及技術性事項所為之規範，其內容與上開建築法第11條第3項之立法意旨無違，本院自得予以援用。
是以，直轄巿、縣巿主管建築機關對於土地所有權人申請分割建築基地留設之法定空地，如經審認合於法令規定，應核發准予分割之證明，俾土地所有權人向地政機關申辦建築基地法定空地分割時，得提出作為證明文件。
再按「土地總登記後，因分割、合併、增減及其他標示之變更，應為標示變更登記。」
「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：……五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」
土地登記規則第85條及第34條第1項第5款分別規定甚明。
㈢經查，參加人楊金藏前於96年7月27日（被上訴人收文日期），向被上訴人提出建築基地空地分割證明申請書，並檢附使用執照謄本1件、擬分割圖2份、分割示意圖2份，申請發給系爭建物之建築基地空地准予分割證明，被上訴人嗣於96年8月10日發函要求其補正文件及修正圖說，經參加人楊金藏於96年10月25日補件後，被上訴人審認尚符規定，故准予核發原處分之法定空地分割證明，並於97年1月2日函送參加人楊金藏，參加人楊金藏等5人嗣於97年4月14日，持原處分向士林地政申辦系爭土地複丈及標示變更登記，經士林地政准自系爭土地分割出199-2地號土地，面積333.4平方公尺，並於97年6月2日辦理登記等情，為原審依調查證據之辯論結果予以認定在案，並無上訴人所指違反闡明義務及判決不備理由之情形。
是以，原審以被上訴人對參加人楊金藏申請建築基地法定空地分割證明一事，經通知其補正相關資料，審認於法相符後，業以原處分核發法定空地分割證明，並由參加人楊金藏等5人持向地政機關申辦系爭土地分割標示變更登記完畢，經地政機關審核後，准予依原處分內容，自系爭土地分割新增199-2地號土地，故原處分並無如上訴人所主張之「應以證書方式作成而未給予證書」、「內容對任何人均屬不能實現者」或「其他具有重大明顯之瑕疵」存在，上訴人主張原處分無效，於法無據，並論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，經核於法並無不合，縱其論述理由不為上訴人所認同，亦與判決理由不備有間。
㈣又原判決係以上訴人透過立法委員向被上訴人查詢，經被上訴人於105年11月25日發函檢附之原處分，其後即附有分割圖、分割示意圖計9紙，自難認被上訴人未依建築基地法定空地分割辦法第7條規定，作成附有分割圖，標明法定空地位置及分割線之法定空地分割證明。
且被上訴人早於97年1月2日即發函檢送原處分予參加人楊金藏，並經參加人楊金藏等5人於同年間持向士林地政申辦系爭土地分割標示變更登記完畢，則參加人楊金藏或因原處分並無其他用途，故未刻意嚴密保管，迨至上訴人於原處分作成近10年後之106年間提起本件訴訟時，對原處分正本放置於何處，已不復記憶，致未能於原審訴訟中提出，殆不無可能，且與社會常情並無違背，故原處分並無行政程序法第111條第2、7款之無效事由，原判決並就參加人楊金藏等5人取得被上訴人核發之原處分後，業已申經士林地政核准，依原處分所載面積，及所附分割圖標明之法定空地位置與分割線，分割新增面積333.4平方公尺之199-2地號土地，並辦理土地分割標示變更登記完畢。
是原處分之內容業已實現，要無行政程序法第111條第3款所稱其內容對任何人均屬不能實現之情形，原判決就上訴人主張原處分無效之爭執，何以不足採取，予以指駁甚明，於法並無不合，亦無上訴人所指判決不備理由及調查未盡之違法。
上訴意旨再就原審認定事實之職權行使事項，暨原審已詳為論斷之事項，復執其主觀見解為指摘，主張：被上訴人105年11月25日函所附之原處分及分割圖，非被上訴人保管之原始檔案；
被上訴人所提之原處分卷證，未有參加人楊金藏等5人申請書之附件、補正之資料及分割示意圖等文件，被上訴人未依法寄送原處分之分割圖予參加人楊金藏，原判決以上訴人尚且存疑之被上訴人105年11月25日函所附之原處分及分割圖，率認上訴人自承原處分作成時已有分割圖存在，惟對該等文件蓋用士林地政地籍資料課之公務章等形式上可疑之處未予說明，有判決不備理由之違法，原處分未附有分割圖等附件，士林地政提供之系爭土地分割出199-2地號土地登記案卷亦未附有分割圖等附件，則辦理分割業務之地政人員無從得知如何分割，此部分符合行政程序法第111項第3款「內容對任何人均屬不能實現者」之無效事由，原判決就此未詳加調查，亦未說明理由，有判決不備理由及調查未盡之違誤云云，自無可採。
㈤再按依建築基地法定空地分割辦法第5條第1項規定：申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件，以及建築基地法定空地分割證明申請核發程序第2點之附註1並規定申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。
是以，申請法定空地分割證明時，自應以該建築基地之全體土地所有權人名義提出申請。
蓋因法定空地屬於建築基地之一部分，若欲取得建築基地上之法定空地分割證明，自應由整宗建築基地之全體土地所有權人名義提出申請，固為本院105年度判字第336號判決意旨所闡釋。
然該案係涉及辦理將法地空地自建築基地分割出來之情形，自應以該建築基地之全體土地所有權人名義提出申請，殆無疑義。
然本件系爭建物之法地空地（即系爭土地），於81年11月20日即自原199地號土地（即建築基地）分割出來，即當時就分割為系爭土地及分割後199地號土地，而本件參加人楊金藏等5人經原處分所核准者係自系爭（199-1地號）土地分割新增199-X地號土地等情，為原審所確定，是以本件係就分割後之法定空地再為分割之情形，並非自該建築基地為分割法定空地，與本院105年度判字第336號判決意旨所指情形不同，自難比附援引。
原判決以上訴人非系爭土地所有人，依前引建築基地法定空地分割證明申請核發程序附註1.即申請核發法定空地證明之人，應為土地所有權人之規定，上訴人並無權申請由系爭土地分割出法定空地，當無違誤。
上訴意旨主張其所有系爭建物之建築基地為分割後199地號土地及系爭土地，是就系爭建物申請法定空地分割證明之申請人，應包括分割後199地號土地之所有權人即上訴人在內，原判決逕認上訴人無權申請法定空地分割，與建築基地法定空地分割辦法及建築基地法定空地分割證明申請核發程序規定意旨不合，有判決違背法令云云，並無可採。
況原判決亦已論明縱依上訴人所稱：原處分未經其本人申請及同意，或未經系爭土地全體共有人提出申請，即予核發，於法有違等語，係屬可採，然此等違法情形，必須核對相關土地之所有權登記情形，及查閱建築基地法定空地分割辦法及建築基地法定空地分割證明申請核發程序等法令規定，始能得知，非任何人自原處分一望即可知悉之重大明顯瑕疵。
原審所為此事實之認定，核無未依證據及與經驗、論理法則不合之違法。
揆諸前開說明，原判決認原處分並無行政程序法第111條第7款所指之行政處分無效情形，並無不合。
㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 張 玉 純