最高行政法院行政-TPAA,109,判,38,20200122,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第38號
上 訴 人 屏東縣政府

代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 楊博勛 律師
被 上訴 人 邱佳喬

訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年1月10日
高雄高等行政法院107年度訴更二字第10號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件事實經過：
(一)緣第三人林金葉於民國102年9月14日具申請書向上訴人申請就屏東縣潮州鎮長榮街20巷1、3、5、7、9、11○00○00○00○00○00○00○00○00號等宅前之巷道（即屏東縣○○鎮○○段○○○○○段○000號土地部分、733、734、735號土地部分，下稱系爭巷道）認定為既成巷道。
上訴人以103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告（下稱103年1月6日公告）認定系爭巷道現供通行寬度3.5至3.6公尺部分，為具公共地役權之現有巷道。
(二)被上訴人所有坐落中洲段732地號土地西側（下稱系爭土地）位於系爭巷道範圍內，於公告期間提出異議。
上訴人提上訴人現有巷道認定評議小組審議，於103年8月12日現有巷道認定評議小組第2次會議作出結論：「經與會委員討論後，潮州鎮長榮街20巷西側住戶已領有使用執照在案，按其69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照（按：此為建造執照字號，使用執照字號應為69年8月11日屏建市潮使字第365號）所核建築配置圖及位置圖，顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街，其巷道亦無標示道路中心線，無法推定為單邊退讓之說；
故本案符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所定『中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者』之規定。
故該現有巷道請都市計畫單位依69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照圖說曾指定現有巷道之建築線位置辦理公告。」
上訴人乃依上開會議結論，以103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告（下稱原處分）撤銷103年1月6日公告，並認定系爭巷道符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。
(三)被上訴人不服，循序提起行政救濟，經訴願駁回後，向高雄高等行政法院（下稱原審）起訴聲明請求判決：訴願決定及原處分均撤銷，經原審以104年度訴字第53號判決駁回，被上訴人不服，提起上訴，經本院104年度判字第713號判決廢棄，發回原審更為審理。
經原審104年度訴更一字第25號判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起上訴，經本院107年度判字第239號判決廢棄，發回原審更為審理。
案經原審107年度訴更二字第10號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)系爭巷道為73年11月7日以前，曾指定建築線之現有巷道：在建築法適用地區，對於有62年臺灣省建築管理規則適用之建造執照申請，基於建築管理申請建築執照應先向主管建築機關申請指定建築線；
惟於71年3月13日前為建築執照之申請時，尚不必檢附建築線指定圖。
因此，建築線指定圖之存在，與是否經指定建築線間即無必然之關連。
查上訴人就坐落屏東縣○○段○○○段00○00○號（重測後為中洲段739地號）土地，曾於69年4月17日核發屏建市潮字第036號建造執照，並於69年8月11日核發屏建市潮（使）字第365號使用執照（建物門牌：屏東縣○○鎮○○里○○街00巷00號），由上述執照所附配置圖、現況圖觀之，可知該土地係面臨長榮街20巷的既成巷路。
又觀之62年臺灣省建築管理規則第3條規定，建築基地依面臨既成巷路申請建築原則，得申請指示或指定建築線。
因此，上述執照所附配置圖、現況圖繪製既成巷路的目的，應是為配合建築法規指定建築線所為，否則即無必要在申請建築的資料中，強調建築基地面臨既成巷路。
再按建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，建築執照之核發必然審查舊建築法第42條建築基地是否有與建築線相連接的規定，是建造執照之核發即含有確認指定建築線的處分。
參以前審抽樣調查68年至69年間屏東縣潮州鎮及南州鄉建造執照申請書12份，其中僅2份有指定建築線的註記，益證上訴人於69年間核發建築執照，雖有指定建築線，惟多數並未另發給建築線指定圖。
本件上訴人既已核發上述建築執照，且該申請圖說已繪有建築基地與既成巷路的配置圖及現況圖，故上訴人核發建築執照的處分內容，顯然包含上訴人業經審認建築基地確實坐落於指定的建築線範圍內而准許其施工興建，足認上訴人已就該項建築許可指定建築線。
是上訴人主張68年至69年間屏東縣政府轄下建設局設有都市計畫課，主管建築管理及都市計畫業務，承辦人員同時負責建築線指定及建築執照核發業務，承辦人員於行政慣例上並未另外核發建築線指示圖，只有最終核定建築執照而已，堪予採信。
則屏東縣現有巷道認定評議小組以上述執照所核建築配置圖及位置圖，認定上訴人主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線，並無違誤。
(二)系爭巷道的寬度應為3.5～3.6公尺：查系爭巷道長84公尺。
又該巷道的寬度於56年間為0.9公尺，後來於94年7月8日因長榮街20巷新建圍籬妨礙通行，經上訴人、屏東縣潮州鎮公所及居民會勘結果，該巷道寬度為3.3公尺，到了105年屏東縣潮州鎮公所就該巷道進行路面刨除鋪面工程，施工前道路寬度為3.5～3.6公尺，施工時始將系爭巷道拓寬為6公尺（含排水溝）。
足見系爭巷道因通行之需要，逐漸變寬，於103年9月22日原處分公告時，寬度已經變為3.5～3.6公尺而非6公尺，該巷道現有寬度6公尺，乃為105年間屏東縣潮州鎮公所將該巷道拓寬所致。
至於上訴人69年4月26日核發屏建市潮字第036號建築執照所附配置圖、現況圖雖註記系爭巷道寬度為6公尺，然該寬度明顯與上述會勘結果，及屏東縣潮州鎮公所施工時實際丈量的寬度不符，應是當事人申請建築執照時，為符合64年面臨既成巷路基地申請建築原則規定，建築基地臨接既成巷路，該巷路長度超過80公尺，兩旁應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，以確保未來道路的寬度，而非該巷道實際的寬度，故上述圖說尚難為認定系爭巷道寬度的依據。
(三)綜上，原處分認定系爭巷道的寬度既有違誤，訴願決定仍予維持，自有未洽。
被上訴人訴請訴願決定及原處分均撤銷，為有理由，應予以撤銷，由上訴人另為適法的處分。
四、上訴理由略謂：
(一)兩造對於原處分及訴願決定是否違反不利益變更禁止原則，多所辯論，惟原判決就此爭點未加闡述，自有不備理由之違誤。
(二)原判決以「56年12月5日屏府建土使字第091號使用執照、店舖兼住宅新建工程設計圖、94年7月8日會勘紀錄及屏東縣潮州鎮公所106年6月15日潮鎮建字第10630925800號函」認定系爭巷道寬度有違誤，惟上開證據皆為93年後之資訊，就93年以前系爭巷道通行範圍為何，容有再為調查之必要。
再依62年、64年及69年航照圖，可知系爭巷道南北寬度有不一致之情形，況依93年時照片，可知搭建圍籬內部係空地，而非如上開航照圖中系爭巷道東南側仍有建物存在，則該建物何時拆除？舊有通行範圍為何？原審未予調查，容有判決適用法規錯誤及不備理由之違誤等語。
五、本院查：
(一)按：
1.建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；
其辦法於建築管理規則中定之。」
(73年11月7日修正前規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」
，無第2項)第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
(89年12月20日修正公布前規定：「省(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」)
2.屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。
……三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
103年8月26日修正公布施行前同條項第1款及第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
……三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
3.62年9月12日訂定之臺灣省建築管理規則第3條規定：「（第1項）建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。
申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各2份、地籍圖謄本1份。
縣(市)主管建築機關核辦後，應將指示或指定之圖，送1份交給申請人。
（第2項）前項申請指示或指定建築線，應於10日內為之，並得徵收手續費新臺幣3百元。」
71年3月13日修正發布同規則第8條第5款增訂：「申請建築執照依本法（指建築法）規定外，並應檢附左列文件：……五、建築線指定圖。」
4.64年3月21日內政部修正發布之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點：「建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。」
第2點：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：（一）為供公共通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。
（二）巷路兩旁之房屋已編有門牌者。
（三）不妨礙都市計畫之公共設施保留地者」第4點：「面臨既成巷路建築線之核定，應依照左列規定辦理：（一）單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下之巷路，寬度不足4公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線做為建築線，巷路長度超過上開規定，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。
……」查上開原則經內政部以66年12月31日台內營字第765991號函予以廢止，嗣臺灣省政府以67年2月1日府建4字第950號函規定：在本府未另訂其他適當規定以資取代該規則前，對於面臨既成巷路基地申請建築案件仍應比照原訂規則辦理。
(二)本件上訴人認定系爭巷道曾經指定建築線，無非以長榮街20巷西側住戶已領有69年4月17日屏建市潮建字第036號建造執照及69年8月11日屏建市潮使字第365號使用執照，該執照所核建築配置圖及位置圖顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街為據。惟查：
1.在程序上：依69年間適用之臺灣省建築管理規則第3條，即已明定建築基地，臨接計畫道路，或依「面臨既成巷道，申請建築原則」得申請指示或指定建築線；
申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各2份、地籍圖謄本1份；
縣(市)主管建築機關核辦後，應將指示或指定之圖，送1份交給申請人。
是可知主管建築機關於辦理人民申請指定建築線案件後，依法應作成建築線指定圖，而其辦理必須依據申請人申請書所檢附之地盤圖、基地位置圖及地籍圖謄本。
雖該規則至71年始修正增訂發布第8條第5款規定申請建築執照應檢附建築線指定圖，可以寬認縱於修正前申請建築執照案卷內沒有檢附建築線指定圖，不能逕為推論沒有經指定建築線；
但對於上訴人所主張之系爭巷道曾指定建築線此一積極事實，仍應有足以信為真實之證據。
2.在實體上，依69年適用之64年面臨既成巷路基地申請建築原則第1點及第2點即亦明文規定，建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依該原則之規定，申請建築；
而所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於3項條件：1.為供公共通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上；
2.巷路兩旁之房屋已編有門牌；
3.不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。
職是，關於系爭巷道是否曾指定建築線之事實，縱因年代久遠、行政作業便宜行事，不能查得建築線指定圖本身，而容許舉其他間接證據為證，惟該間接證據是否可資採信，亦應經檢視是否與上開要件相容，而得信為真實。
3.查依上訴人提出之69年屏建市潮使字第365號使用執照，其所附之配置圖及現況圖，固於該建築基地之東側標示有6公尺寬之既成巷路，惟查，參照同在一紙之該建案位置圖，該建築基地之東側的北半部近新興路計畫道路處空白未有標示，其南半部近長榮街計畫道路處則標示有一建物，該建物與長榮街20號西側房屋間則似夾有一細長之通道，以此位置圖檢視原處分，則原處分所稱：「……建築配置圖及位置圖，顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街」顯有不實。
4.就系爭巷道之實際寬度，原判決參照建築基地同在長榮街20巷西側之56年12月5日屏府建土使字第091號使用執照、店舖兼住宅新建工程圖，其所標示之既有巷路僅有0.9公尺；
次參照94年7月8日會勘紀錄，該巷道寬度為3.3公尺；
復參照105年屏東縣潮州鎮公所就該巷道進行路面刨除鋪面工程，施工前道路寬度為3.5～3.6公尺，施工時始將系爭巷道拓寬為6公尺（含排水溝）等情，乃依法認定系爭巷道因通行之需要，逐漸變寬，於103年9月22日原處分公告時，寬度變為3.5～3.6公尺而非6公尺，該巷道現有寬度6公尺，為105年間屏東縣潮州鎮公所將該巷道拓寬所致等事實，核與卷證相符，並無違誤。
5.依64年面臨既成巷路基地申請建築原則第2點規定，該原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並首先應合於為供公共通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上之要件。
而依前述，系爭巷道在56年時，僅有0.9公尺，至69年時，亦看不出有寬度至少在2公尺以上之既成巷路貫穿南北(至少在南半部近長榮街處只有前述細長之通道)，則系爭巷道在69年時，殊難逕謂合於自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上之要件。
6.再者，依64年面臨既成巷路基地申請建築原則第4點規定，面臨既成巷路建築線之核定，單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下之巷路，寬度不足4公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線做為建築線，巷路長度超過上開規定，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。
查系爭巷道於56年為0.9公尺，於94年時為3.3公尺，為原判決認定之事實，已如前述，本件並無證據直接證明系爭巷道自何時起成為貫穿南北的寬3.3公尺巷道(即該56年建案圖示的果菜市場何時拆除)，縱寬認於69年時長度已在80公尺以上，而寬度亦已在2公尺以上，甚至3.3公尺，依上開規則得以指定建築線，惟因其寬度不足4公尺，須以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線做為建築線。
然觀諸現有巷道公告圖及69年建案之配置圖或現況圖所示，沒有看到長榮街20巷西側房屋有任何一間有所退讓，所謂合計退讓達到6公尺寬度之土地全部屬被上訴人所有，則原處分所稱「無法推定為單邊退讓」之說，亦顯屬不實。
(三)至上訴意旨指摘原判決未就兩造爭執之不利益變更禁止原則，加以闡述，有不備理由之違法云云；
惟查所謂不利益變更禁止原則，係人民主張不得因提起行政救濟，而獲致更不利之結果，本件原判決撤銷訴願決定及原處分，判決結果全部對被上訴人有利，縱未加闡述，亦無不備理由之可言。
又上訴意旨另指摘本件93年以前系爭巷道通行範圍為何，系爭巷道東南側建物何時拆除，原審未予調查，並提出62年、64年及69年航照圖，主張可看出系爭巷道有南北寬度不一致之情事，惟查關於上訴人所指該航照圖所示建物，即應係上開56年建案圖示之果菜市場，亦即係上開69年建案位置圖所標示之近長榮街之建物，對於本件待證之系爭巷道其原為供公共通行寬度在2公尺以上之事實，仍無足證明，上訴人身為建築主管機關於作成原處分前不就構成要件事實調查清楚，復未於本件原審歷次事實審程序中，提出證據補強或請求原審調查，猶對已盡其調查能事之原判決加以指摘，自非可採。
(四)綜上，上訴人所提出之69年4月17日屏建市潮建字第036號建造執照相關圖說不能證明系爭巷道曾於建築法73年11月7日修正施行前指定建築線，故原處分認本件合於屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定，公告系爭巷道為寬度6公尺之現有巷道，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合，均應予撤銷。
原判決予以撤銷，其理由雖與前述不盡一致，惟其結論無誤，應予維持。
上訴意旨仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 王 碧 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 蘇 婉 婷