最高行政法院行政-TPAA,109,判,432,20200814,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第432號
上 訴 人 高雄市政府工務局
代 表 人 黃榮慶
訴訟代理人 楊博勛 律師
上 訴 人 高雄市政府警察局湖內分局
代 表 人 王世芳
訴訟代理人 蔡長佑 律師
被 上訴 人 朱正一
訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師
黃靜瑜 律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年7月2日
高雄高等行政法院106年度訴字第317號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件被上訴人高雄市政府工務局（下稱高市工務局）代表人由吳明昌變更為黃榮慶，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟經過
(一)上訴人即原審參加人高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內○○○○○○市○○區○○段○○○○○段○0000○0○號土地為建築基地，興辦「田寮分駐所辦公廳舍新建工程」，為指定建築線所需，請求認定臨接該建築基地之被上訴人所有崇西段1577地號部分土地(下稱系爭土地)及同段1583、1585地號部分土地現況作道路使用(下稱系爭通道)，為具有公用地役關係之既成道路，前經高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）辦理民國104年2月10日現場會勘結論，以1580-1地號土地原為改制前高雄縣田寮鄉代表會(下稱田寮鄉代會)坐落基地，系爭通道於田寮鄉代會時即已存在，並供不特定人通行使用迄今逾20年，且現為高雄市阿蓮戶政事務所田寮辦公處(已於109年整併為高雄市路竹戶政事務所田寮辦公處、下稱阿蓮戶政）洽公進出使用，現況未設置阻礙通行設施，顯供公眾自由使用，認尚符合既成道路要件，並函送會勘紀錄予被上訴人；
被上訴人提出異議，養工處重行審酌後，以104年4月9日高市工養處岡字第104717165000號函(下稱前處分)復被上訴人仍維持會勘紀錄，認定系爭通道尚符合既成道路要件。
被上訴人不服，提起訴願，經高雄市政府104年9月9日訴願決定(下稱前訴願決定)撤銷前處分，囑原處分機關於2個月內另為處分。
(二)嗣養工處於105年9月7日會同被上訴人與相關機關辦理現場會勘，並測量既有道路範圍，高市工務局（與湖內分局合稱為上訴人)據上開現場會勘結論及湖內分局所提當地居民出具之證明書，作成105年11月23日高市工養處字第10576153700號函（下稱原處分），以新建田寮分駐所後方存有往山上之舊有路徑，並連接系爭通道通往山下，長久以來為民眾上山及下山所必經；
該路徑及系爭通道自43年以前即已存在，並持續通行至今，再考量通行之初，系爭通道所有權人並無阻止之情事，確認系爭通道(範圍如原處分附圖)，應已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路之要件。
被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明請求判決：原處分關於系爭土地部分及該訴願決定均撤銷，經原審法院判決准許被上訴人之請求，上訴人遂提起上訴。
三、被上訴人起訴之主張、高市工務局在原審之答辯、聲明及湖內分局之陳述，均引用原判決所載。
四、原審為上訴人不利之判決，係以：
(一)按司法院釋字第400號解釋理由書闡釋意旨，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，始足當之。
(二)關於是否「為不特定之公眾通行所必要」之認定方面：1.查系爭通道西側與田寮分駐所前地磚相鄰、東側鄰接崗安路、南側鄰接高雄市田寮區公所(下稱田寮區公所)圍牆大門；
系爭通道西側現有3棟建物由北至南依序為阿蓮戶政、田寮分駐所及田寮區公所。
而阿蓮戶政北側鋪設有水泥地面並鋪有金屬扶欄樓梯通往崗安路邊，且該樓梯出入口距離北側聚落之路程更較系爭通道距離北側聚落之路程為短，足見當地民眾欲前往阿蓮戶政或田寮分駐所洽公實際上並非只有系爭通道可及。
此外，由原處分附圖亦可見系爭通道西側劃設有(89)高縣建局建管字第2131號6米私設道路，由1578地號東南側往南延伸，經由1580-1、1580、1583、1585地號連接到崗安路；
該條6米私設道路係89年間當時興建阿蓮戶政為指定建築線所劃設，並經當時土地所有人即改制前高雄縣田寮鄉公所（下稱田寮鄉公所）同意使用，亦足見89年間阿蓮戶政興建當時早已規劃上開使用公有土地之6米私設道路作為對外連接崗安路之通道，既然存在公有土地可供公眾通行，且亦在興建前揭機關建物時作為指定建築線之依據，顯見當時根本不認為客觀上一定必須經由系爭通道始能對外通行。
2.而高市工務局認定系爭通道為既成道路，實係出於湖內分局為在1580-1地號土地興辦田寮分駐所新建工程指定建築線之需求。
惟由湖內分局建築線指示(定)申請書圖亦套繪有上開6米私設道路以觀，足見湖內分局明知緊鄰系爭通道存有利用公有土地規劃之6米私設道路，從人民私有財產權保障之角度，其理應設法優先利用該公有土地之6米私設道路解決建築線指定問題，而非請求將被上訴人之私有土地認定為具有公用地役關係之既成道路。
至目前該使用公有土地之6米私設道路雖為田寮區公所前圍牆所阻，且仍存有高低落差駁坎，然此係因田寮區公所未能恪遵其所出具土地使用同意書，以及阿蓮戶政興建廳舍時，並未依原有規劃闢建道路之結果，自難僅因政府機關間之協調不週、互助不足而反令被上訴人承受其私有土地遭認定為既成道路而限制其使用、收益之不利益。
從而，縱使系爭通道現亦為民眾前往阿蓮戶政或田寮分駐所洽公所得以選擇利用路徑之一，亦僅屬民眾為通行之便利或省時所為，自難認系爭通道已該當司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋之「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之成立公用地役關係要件。
3.高市工務局雖辯稱：田寮分駐所所在地之前身即改制前高雄縣田寮鄉中山堂係於68年12月31日落成，田寮鄉代會於69年2月27日遷至中山堂2樓，由中山堂之照片可知系爭通道早已存在，系爭通道至晚應於田寮鄉代會遷至中山堂時就已存在，由不特定公眾通行至田寮鄉代會或中山堂參與活動所必要云云。
然參酌證人洪叁義就高市工務局所提出當時中山堂照片相關位置之證述可知，當時民眾欲前往阿蓮戶政或田寮鄉代會洽公，實際上有多條路徑可選擇，而非只有系爭通道可資使用，且該多條路徑間之距離彼此差距不過數百公尺，此觀從中選擇行經系爭通道僅屬民眾為通行之便利或省時所為，並非別無他途而確有通行之必要。
故高市工務局上開抗辯及舉證，實不足作為系爭通道確為不特定公眾通行必要之佐憑。
(三)關於是否「供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷」，以及「於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事」之認定方面：
1.經原審向養工處函查系爭通道之道路施作紀錄、鋪設柏油及養護紀錄，經養工處函復經調閱查無相關資料可供參酌等情，尚難認高市工務局或田寮區公所確已將系爭通道作為供公眾通行之既成道路鋪設柏油並加以養護，自亦不符司法院釋字第400號解釋理由書就既成道路成立公用地役關係之要件中「供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷」，以及「於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事」之要件。
2.高市工務局雖抗辯系爭土地西邊有一後山路徑，民眾經由系爭通道通往後山取用木材及水源等民生用品，並持續通行至今云云。
惟查，養工處於105年9月7日辦理現場會勘時，參與會勘之各機關代表均無人提及系爭通道有供民眾通往田寮分駐所後方山區之情事。
又依原審於107年9月19日現場勘驗結果，高市工務局所稱位於田寮分駐所後方之通道因林木樹藤阻絕去路，難認有何公眾經常通行之後山路徑存在；
且縱依高市工務局事後提出地方人士出具之證明書及證人洪叁義之證詞欲證明該後山路徑過去曾為當地民眾上山取用木材、水源所行經之通道，然證人洪叁義結證稱：該後山路徑以前有居民出入，現沒有了等語，並對照前揭後山路徑已遭林木樹藤阻絕而無明顯人跡等情以觀，顯見該後山路徑確已不再有經常供公眾通行之情形，更難據此推論系爭通道有「供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷」之情形。
況該田寮分駐所後方之通道實際上經由阿蓮戶政後方連接其北側鋪設之水泥地面及樓梯通往崗安路等情，此觀原審囑託路竹地政事務所地政機關勘測製作之複丈成果圖即明，堪認欲由崗安路前往該條路徑，亦非必須僅能經由系爭通道始能前往，益見並不因過去曾有該後山路徑之存在而使系爭通道成為「不特定之公眾通行所必要」之道路，高市工務局上開抗辯即不足作為系爭通道為供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷之佐憑。
(四)綜上所述，高市工務局以原處分認定系爭通道符合既成道路之要件，難認符合司法院釋字第400號解釋意旨，訴願決定未予糾正，亦有違誤，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭土地部分，為有理由，應予准許等詞，為其論據。
五、本院查：
(一)按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。
……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
」業經司法院釋字第400號解釋理由闡釋在案，準此可知，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且須經歷之年代久遠而未曾中斷，若僅為特定之多數人通行之便利或省時，或雖通行時間久遠，然現在已經中斷通行，亦不能成立公用地役關係。
又既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既成道路原有功能者，自不得仍按舊有狀況認定其具有公用地役關係存在，即屬當然。
(二)經查，原處分係採納湖內分局提出由當地居民簽名之4紙內容相同之證明書，以新建田寮分駐所後方存有往山上之舊有路徑，並連接系爭通道通往山下，以供當地民眾上山取用木材、水源等民生所需，現在則供一般民眾登山使用，且該路徑及系爭通道自43年即存在，並持續通行至今，再考量通行之初，系爭通道所有權人並無阻止之情事，確認系爭通道應已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路之要件。
惟查，養工處於105年9月7日辦理現場會勘時，參與會勘者包括湖內分局在內之相關單位代表，均無人提及系爭通道有供民眾通往西側後方山區之情事，湖內分局係於會勘後，始提出上開證明書以為補充事證，且觀諸該證明書所附田寮分駐所後方路徑照片，實難認有何公眾經常通行而成之明顯路徑；
而經原審至現場履勘結果，上訴人主張位於田寮分駐所後方之通道，其路徑前段斜坡有鋪設水泥地面，設有不鏽鋼圍欄，臨山西側水流由山上往山下流動，但跨過水流後無明顯鋪設道路，且水流旁之林木樹藤阻絕去路，亦難認有何公眾經常通行之後山路徑存在。
故而，縱使依上開證明書內容及證人洪叁義之證詞，田寮分駐所後方之通道過去曾為當地民眾上山取用木材、水源所行經之通道，然參以證人洪叁義結證稱該後山路徑以前有居民出入，現沒有了等語，並對照前揭後山現況已遭林木樹藤阻絕而無明顯路徑等情以觀，顯見該後山路徑確已不再有經常供公眾通行之情形，即難認該後山路徑供公眾通行之功能未曾中斷，自難據此推論系爭通道有「供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷」之情形；
況且，田寮分駐所後方之通道實際上經由阿蓮戶政後方道路，再連接阿蓮戶政北側之水泥地面及樓梯，即可通往崗安路，堪認欲由崗安路前往該條後山路徑，亦非必須僅能經由系爭通道始能前往，益見並不因過去曾有該後山路徑之存在而使系爭通道成為「不特定之公眾通行所必要」之道路等情，已經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事。
則依上開說明，原判決以原處分認定系爭通道符合既成道路之要件，難認符合司法院釋字第400號解釋理由意旨，准許被上訴人之請求，判決撤銷原處分關於被上訴人之系爭土地部分及該訴願決定，即無不合。
(三)而承上述，原審係依實地履勘現場，並審酌上訴人提出之照片、當地居民證明書、證人洪叁義證詞及土地複丈成果圖等證據，論明田寮分駐所後方縱使曾存有前往山上之舊有路徑，然因地理環境改變，田寮分駐所後方通道實地現況既已不存在該舊有路徑，自不得按過去該路徑連接系爭通道，以供當地民眾上山使用之舊有狀況，認定系爭通道仍供不特定民眾通行後山使用，而該當司法院釋字第400號解釋所稱「供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷」之情形，核無不合；
且原審就詢據養工處107年4月27日高市工養處岡字第10772348000號函回復查無系爭通道之道路施作紀錄、鋪設柏油及養護紀錄可供參酌一節，敘明難認養工處或田寮區公所確已將系爭通道作為供公眾通行之既成道路鋪設柏油並加以養護之情事，亦無違誤。
高市工務局上訴主張被上訴人質疑證明書之證明力，高市工務局亦促請通知出具證明書之當地居民，原審未通知該等證人到庭為證，究明系爭通道是否仍供通行，容有未依職權調查證據之違法；
暨湖內分局上訴援引養工處104年1月19日函及104年2月24日會勘紀錄，主張系爭通道作為道路使用已逾20年以上，且由田寮鄉公所進行路面養護，僅養護資料因年代久遠，而查無資料，指摘原審有未依證據認定事實之違誤云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為爭議，執以指摘原判決有不適用法規之違法，均無足採。
(四)私人土地經認定為具公用地役關係之既成道路者，將使所有權人對土地無從自由使用收益，造成人民財產權之嚴重限制，基於憲法第15條保障人民財產權之旨，司法院釋字第400號解釋理書指明既成道路之公用地役關係之第一構成要件，須為不特定公眾通行之必要，且非僅為通行便利或省時，始足當之。
查系爭通道西側現有3棟由北至南依序為阿蓮戶政、田寮分駐所及田寮區公所之建物，當地民眾欲前往上開機關或是69年間前往當時之田寮鄉代會洽公，實際上有多條道路選擇，尚非只有系爭通道可資使用；
且89年間阿蓮戶政興建時，亦經田寮鄉公所同意使用其公有土地劃設6米私設道路對外連接崗安路，據以指定建築線，顯見當時根本不認為客觀上一定必須經由被上訴人所有系爭土地始能對外通行。
而湖內分局既明知緊鄰系爭通道存有上開6米私設道路，理應設法協調利用該公有土地之6米私設道路解決建築線指定問題，而非請求將被上訴人之私有土地認定為既成道路，湖內分局以系爭通道為民眾洽公必經之路，以及田寮分駐所為員警遂行法定任務之中心，具有公益性等理由作為主張，作為限制被上訴人財產權之依據，自不可採。
至目前上開6米私設道路雖為田寮區公所前圍牆所阻，且存有高低落差駁坎，然此係因田寮區公所未遵守土地使用同意書，以及阿蓮戶政興建時，並未依原有規劃落實闢建該6米私設道路之結果，自難僅因政府機關間之協調不週、互助不足，反令被上訴人須承受其私有土地遭認定為既成道路之不利益。
故而，縱使系爭通道現亦為民眾前往阿蓮戶政或田寮分駐所洽公所得以選擇利用路徑之一，亦僅屬民眾為通行之便利或省時，而非通行所必要，已經原判決論述甚詳，核與卷內證據相符，則原判決認系爭通道與司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件不合，即無違誤。
上訴意旨再就已經原判決詳為指駁之事項，復執陳詞為爭議，指摘原判決有違背法令及判決不備理由之違誤，亦無足取。
(五)綜上所述，原判決撤銷原處分關於系爭土地部分及該訴願決定，並無判決不適用法規、適用不當或不備理由、理由矛盾之違背法令情事，其所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與司法院大法官解釋，亦無牴觸。
上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 曹 瑞 卿
法官 林 欣 蓉
法官 高 愈 杰
法官 蕭 惠 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 高 玉 潔