最高行政法院行政-TPAA,109,判,523,20201015,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第523號
上 訴 人 臺北市南港區台肥新村更新地區南港段4小段120地
號等2筆土地更新單元都市更新會

代 表 人 黃碧禪
訴訟代理人 林桑羽 律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
訴訟代理人 林光彥 律師
楊蕙謙 律師
上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國108年3月7日臺北高等行政法院106年度訴字第1064號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣上訴人以坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○00○號2筆土地（下合稱更新單元土地）為更新單元，經被上訴人依都市更新團體設立管理及解散辦法第5條規定以民國94年1月20日府都新字第09405995400號函核准立案為都市更新團體。

因坐落更新單元土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0○0號、3號、5號、7號之1至5樓等幢計80戶之建築物（下合稱系爭建物），經被上訴人依臺北市輻射污染建築物事件善後處理自治條例（下稱系爭自治條例）第4條第1項、第5條第1項規定審認其中60戶屬宜予拆除重建之輻射污染建築物（下稱輻射污染建物），經以96年6月7日府環一字第09632957200號函通知上訴人及系爭建物所有權人，上訴人即於100年6月10日以肥A字第1000601號書函，依系爭自治條例第5條第1項規定向被上訴人申請專案核准得依原建蔽率重建，並於原規定容積率或總樓地板面積30%比率內適度放寬其限制（下稱系爭申請），被上訴人所屬都市發展局雖曾以100年7月1日北市都建字第10068965200號函復（下稱第1次函），上訴人不服，遞經被上訴人訴願不受理、原法院即臺北高等行政法院100年度訴字第2047號判決撤銷訴願決定，訴願機關即被上訴人以行政管轄有誤而撤銷第1次函。

被上訴人繼之以101年9月28日府都建字第10136186800號函通知上訴人應檢附拆除重建計畫申請審查，經上訴人分別於101年11月6日、同年12月27日檢附拆除重建計畫申請被上訴人為審查，被上訴人以102年2月19日府都建字第10171942000號函復請上訴人重新計算再送請核定，而未准上訴人所請（下稱前否准處分）。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原法院102年度訴字第1489號判決（下稱前一審判決）內政部102年9月17日台內訴字第1020170025號訴願決定（下稱前訴願決定）及前否准處分均撤銷；

關於更新單元土地更新單元輻射污染建物更新之基準容積，被上訴人應依內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函（下稱系爭內政部函）說明二、㈢所述之計算方式作成處分。

被上訴人不服，提起上訴，經本院103年度判字第572號判決（下稱前上訴審判決；

前一審、前上訴審判決下合稱前確定判決）駁回上訴確定，被上訴人雖曾提起再審之訴，亦經原法院104年度再字第20號判決（下稱前再審判決）駁回確定。

嗣上訴人以105年11月24日、106年1月4日函請求被上訴人依前確定判決意旨核定重建基準容積，被上訴人據上訴人之申請，認系爭建物位於71年2月17日所公告「修訂南港區基隆河以南，惠民街以西，縱貫鐵路以北，向陽路以東附近地區細部計畫（通盤檢討）案」（下稱系爭細部計畫）關於應適用第三種住宅區容積管制規定之範圍，經核算後以106年2月14日府都建字第10634829500號函（下稱原處分）復上訴人略以：「六、……旨案本府尊重法院判決意旨，適用內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函釋，並依說明二及前述說明四等興建當時法規規定，『原規定容積率』之容積樓地板面積，在實施容積管制地區者，係指原法定容積率乘以建築基地面積。

故本案2幢60戶輻射污染建築物拆除重建總容積樓地板面積一節，依上述規定同意適度放寬至上限30%，即輻射污染建築物拆除重建之原規定容積加計放寬之容積，合計核定為10,144.52㎡……。」

上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應對上訴人100年6月10日申請案，作成重建容積樓地板面積為22,751.76平方公尺以上，另加計30%內放寬基準容積，重建容積樓地板面積之最大值為28,956.12平方公尺之行政處分。

經原法院106年度訴字第1064號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴後，復提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人105年11月24日、106年1月4日函，係就系爭申請為意見之補充及陳述，難認有重新申請之意，被上訴人作成原處分，當係針對上訴人之系爭申請，並依前判決結果所為。

㈡本件更新單元土地上系爭建物興建時，係於71年3月23日申請而經當時被上訴人所屬工務局建築管理處於71年5月18日核發71建字第0668號建造執照，於73年2月11日核發73使字第0225號使用執照在案，系爭細部計畫則係於建造執照申請前之71年2月17日即經以「公告文號：71.02.17府工二字第02753號」公告實施，並於翌日（71年2月18日）凌晨0時起生效，更新單元土地既位於系爭細部計畫中之第三種住宅區（住三）中，自應適用系爭細部計畫，而系爭細部計畫已明定第三種住宅區之土地使用分區管制為：建蔽率50%、容積率225%，由更新單元土地上原建物使用執照檢附之圖說圖號14/A右下方表格欄有關建蔽率、容積率項目，各該計算均係分別採計建蔽率50%以下、容積率225%以下之標準，益見其上系爭建物確有系爭細部計畫所定土地使用分區管制限制之適用，兩造就此亦不爭執。

則被上訴人針對系爭申請依系爭自治條例第5條第1項為專案核准時，自當以系爭申請屬於實施容積管制地區之情形為認定，方符事實。

是系爭申請所據之更新單元土地上系爭建物拆除重建一事，除得依原建蔽率重建外，有關系爭自治條例第5條第1項規定所指得在30%比率內放寬限制之基準即「原規定容積率」或「總樓地板面積」之計算方式，被上訴人參照系爭內政部函說明二、㈠而認得由上訴人擇一適用，並據上訴人陳明係選擇以「原規定容積率」作為放寬限制之計算基準（另由其爭執應適用之系爭內政部函說明二、㈢，亦係針對「原規定容積率」之計算而言），被上訴人因而認應適用系爭內政部函說明二、㈡前段指明之「在實施容積管制地區者，係指原法定容積率乘以建築基地面積」之計算方式，再據以計算核認系爭建物依系爭自治條例第5條第1項規定之「原規定容積率」之容積樓地板面積為：「申請當時基地實測面積 3,680.55平方公尺×法定容積率225%」，加上基於此而同意就更新單元土地上60戶輻射污染建物拆除重建總容積樓地板面積，放寬限制至最高30%之容積（計算式：申請當時基地實測面積3,680.55平方公尺×法定容積率225%〈60戶/80戶〉×30%）核定更新單元土地上輻射污染建物拆除重建之原規定容積加計放寬之容積，合計核定為10,144.52平方公尺，並無違誤。

上訴人雖以系爭細部計畫公告時之都市計畫法、都市計畫法臺北市施行細則規定均未見有「第三種住宅區」之定義及管制類項，迄72年4月25日公布生效之臺北市土地分區使用管制規則（下稱北市使用管制規則）第3條、第4條方可見有此分區類項出現，主張系爭細部計畫應以北市使用管制規則公布生效時方為有效云云，惟此與系爭細部計畫之公告首頁即已載明法律依據為都市計畫法第21條，內容絲毫未見有何以斯時之北市使用管制規則為公告授權依據之情；

至於上訴人所指公告中詳細說明肆所述及被上訴人所屬臺北市都市計畫委員會70年10月1日第225次委員會議審議決議內容，固有載及第三種住宅區之容積率修正為225%，係配合市議會審議通過之北市使用管制規則中同種住宅區容積率之規定一節，惟僅係說明前開類項容積率定為225%之緣由，避免二者歧異之考量，故而有系爭細部計畫與北市使用管制規則須彼此配合調整之需要，上訴人執此謂系爭細部計畫須待北市使用管制規則發布方生效云云，容屬一己之曲解，並不足採。

㈢上訴人主張被上訴人針對系爭申請作成之原處分，並未依前一審判決主文第2項所示，即就更新單元土地上之輻射污染建物更新之基準容積，依系爭內政部函說明二、㈢所述之計算方式作成處分，固然屬實，以前判決乃針對系爭申請經被上訴人作成之前否准處分為程序標的而為裁判，前判決結果對被上訴人針對同一系爭申請重為之本件原處分，上訴人主張應檢視原處分有無違反前確定判決確定力之情，亦有其必要；

但上訴人主張原處分有無違反行政訴訟法第213條、第216條第4項、第2項規定之違法，乃繫於前判決之確定力範圍為何而定。

而細繹前一審判決，可知主文第2項僅係命被上訴人應作成行政處分，至於應作成如何特定內容（即基準容積之確切面積數額）之行政處分，由主文第2項僅載明應使用之計算方式，即可見前確定判決有關計算方式所應採據之事證尚未臻明確，由系爭自治條例第5條第1項明文就原規定容積率或總樓地板面積之30%比率內，賦予被上訴人適度放寬限制若干之裁量權，更可見待核定之容積面積數額，並涉及被上訴人之行政裁量決定。

故前確定判決並非判命被上訴人依系爭自治條例第5條第1項規定應作成核准若干面積為特定內容之行政處分，僅係依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被上訴人遵照其判決之法律見解對於上訴人作成決定，參照行政訴訟法第5條第2項、第200條、第213條、第216條、本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（下稱聯席會議）㈡決議，前確定判決之確定力僅及於前否准處分為違法並侵害上訴人之權利或法律上利益之確認，並未確認上訴人對被上訴人有依系爭自治條例第5條第1項規定作成所請求行政處分之權利，更未命令被上訴人作成特定內容之行政處分，是被上訴人依系爭內政部函說明二、㈡前段計算核定而作成原處分，縱與前一審判決主文第2項之法律見解不符，亦非違反前確定判決確定力之問題，自無違反行政訴訟法第213條或第216條第4項、第2項規定可言。

至於前一審判決主文第2項指明應適用之法律見解，即被上訴人應就更新單元土地上之輻射污染建物更新之基準容積，依系爭內政部函說明二、㈢所述計算方式為核定之正確適用，仍應以得正確涵攝該法律見解之事實存在為前提，尤以前判決以上開法律見解得以適用，實係根據「更新單元土地上原建築物屬於未實施容積管制前建築」之情形而為論述（見前一審判決事實及理由欄四、㈢、6、⑴該段之倒數第3至2行），明顯未注意系爭建物應適用系爭細部計畫而有錯誤，縱該錯誤部分肇因於兩造在前判決審理中未確實查認即為陳述，但不妨被上訴人依前判決重為處分時，仍應依行政程序法第36條、第43條規定查認事實並正確適用法規，以作成行政處分之職責，以原處分所涉及之容積面積核定數額，復涉及系爭細部計畫範圍內土地使用之合理公共資源分配，具有相當公益性，被上訴人基於所查認之正確結果即系爭建物興建時，因有系爭細部計畫之適用而在實施容積管制地區內，核非得適用系爭內政部函說明二、㈢計算方式之情形，因而無從適用前一審判決主文第2項所示法律見解，並基於查認結果而依系爭內政部函說明二、㈡前段之計算方式予以核定，確有所憑，上訴人仍指摘原處分違法，並不足採，並以此為由駁回上訴人於原審之訴。

四、上訴人意旨略以：㈠原判決認定原處分無須遵照前確定判決之法律見解為之，違反行政訴訟法第216條第2項、第3項規定及本院72年判字第336號判例、106年度判字第533號判決意旨，亦與本院106年1月份第1次聯席會議之見解相違，更違反司法院釋字第368號解釋意旨，而有判決違背法令之違法。

㈡於前確定判決確定前，被上訴人均一再主張系爭建物係非屬實施容積管制地區之建物，上訴人並無何可歸責之事由，且前再審判決亦曾認定因可歸責於被上訴人未即時提出系爭細部計畫，而不得再提起再審之訴推翻前確定判決。

原判決未見及此，如今卻認定前確定判決之錯誤亦可歸責於上訴人，並以系爭細部計畫推翻前確定判決之法律見解，顯有認定事實不憑證據、判決矛盾之違法，為確保裁判一致性，實有廢棄之必要。

㈢原判決未調查並說明若按原審之法律見解重為處分，究有何違反公益性之具體情事，實有重要證據漏未斟酌、判決不備理由之違法。

五、本院按：㈠按課予義務訴訟判決原告勝訴確定後，即具執行名義，如被告機關未依判決內容作成行政處分，原告得聲請強制執行，不須另行提起行政訴訟。

至於執行之方法，因課予義務訴訟之判決，係課予行政機關作成一定行政處分之義務，而此種行政處分之作成，無論係行政訴訟法第200條第3款或第4款之判決，均屬「不可替代之行為義務」，依強制執行法第128條第1項規定，對於不可替代行為義務之強制執行，於行為人不履行時，係以怠金或管收方式為之，因此，依行政訴訟法第306條第2項準用上開規定，對於行政機關施以怠金之間接強制方法，使其自行履行義務（關於行政訴訟法第200條第4款之強制執行，參照本院106年1月份第1次庭長法官聯席會議決議）。

又法院依行政訴訟法第200條第3款為判決，如被告未依原告申請之內容作成行政處分時，因該聲請內容業已具體明確，此時原告應依上開決議意旨聲請強制執行，毋庸提起行政訴訟；

法院依行政訴訟法第200條第4款為判決，此時因原告申請內容涉及被告之行政裁量決定或事證未臻明確而尚非具體，嗣被告依確定判決內容作成一具體之行政處分後，原告如認該處分未能全部滿足其請求，當得就該部分循序提起行政訴訟。

㈡次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。

（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。

（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」

為行政訴訟法第125條所規定。

而闡明的功能，不僅促進訴訟程序能圓滿進行，且在保障當事人程序上權利及實體上權利之實現，避免因欠缺經驗、能力或不諳法令而遭不利結果，闡明的範圍包括必須促使當事人提出有益的聲明或其他聲請以促進訴訟目的及程序之進行，如不逾越當事人意思，協助更正聲明以符合目的，或在當事人之事實陳述主張不完全或前後矛盾，給予補充陳述機會，或當事人關於法律關係的主張不明瞭或不完足，告知其敘明或補充，如未盡闡明之責或未正確、合法闡明而逕行裁判，亦屬訴訟程序之瑕疵。

㈢經查，系爭建物其中60戶經被上訴人依系爭自治條例第4條第1項規定審認屬宜予拆除重建之輻射污染建物，嗣經本件上訴人依同條例第5條第1項規定，申請關於系爭建物拆除重建之建築物容積率依照系爭內政部函說明二、㈢辦理，被上訴人於102年2月19日作成前否准處分函復請上訴人重新計算再送請核定，而未准上訴人所請。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明求為判決訴願決定及前否准處分均撤銷；

關於更新單元土地更新單元輻射污染建物更新之基準容積，被上訴人應依系爭內政部函說明二、㈢所述之計算方式作成處分。

而上開聲明之適用，以系爭建物係屬未實施容積管制地區者為其前提，而前一審以系爭建物係於71年間申請建築執照，在北市使用管制規則施行即尚未實施容積管制前，且兩造於前案訴訟程序中均就此事實不為爭執為由，因而認定系爭建物係屬臺北市未實施容積管制地區者之事實，進而為准許上訴人上開聲明之判決。

被上訴人不服提起上訴，經前上訴審判決駁回上訴確定。

被上訴人嗣雖曾執系爭細部計畫為前判決漏未斟酌之證物，有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由提起再審之訴，惟經前再審判決以系爭細部計畫應在被上訴人之支配管理下，且無被限制取閱，依社會一般通念，被上訴人應當早已知悉該證據方法之存在，其遲至前一審言詞辯論終結前皆未提出申請調閱該證據方法，係屬可歸責於被上訴人之事由，自不得於前案判決確定後之104年2月16日調閱相關卷證始知悉系爭細部計畫之存在，進而謂該時點認定「發現」未經斟酌之證物為由，因而以前再審判決駁回，並於嗣後確定等事實，業經原審調取前案、前再審案相關卷證可稽，自得為本件判決之基礎。

㈣次查，前確定判決依上訴人之聲明，於主文諭知：「一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、關於臺北市南港區台○○村○○○區○○段0○段000○000○00○號等2筆土地更新單元輻射污染建築物更新之基準容積，被告應依內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函說明二第㈢點所述之計算方式作成處分。」

並於判決理由載明「原處分排除適用內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函，於法不合。

訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求關於臺北市南港區台○○村○○○區○○段0○段000○000○00○號等2筆土地更新單元輻射污染建築物更新之基準容積，被告應依內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函說明二第㈢點所述之計算方式作成處分，為有理由，應予准許。」

由該判決觀之，形式上雖為上訴人全部勝訴，惟實質上涉有被上訴人之裁量，仍有待被上訴人透過行政處分具體化其內容。

又前確定判決主文第2項係關於本件輻射污染建物更新之基準容積，被上訴人應依系爭內政部函說明二、㈢所述之計算方式作成處分，則此計算方式為前案確定判決既判力客觀效力所及。

原判決以更新單元土地上之系爭建物興建時有系爭細部計畫之適用，核屬經實施容積管制地區之情形，而維持被上訴人依系爭自治條例第5條第1項予以專案核准，並參照系爭內政部函說明二、㈡有關實施容積管制地區之計算方式而作成之原處分，即有違反前確定判決之確定力。

至於被上訴人是否應依系爭自治條例第5條第1項、輻射污染建築物事件防範及處理辦法第14條第2項規定於總樓地板面積30%比率適度放寬限制，既未表現於前確定判決主文及理由，自非既判力之客觀範圍所及，被上訴人於核定時自不受前確定判決之拘束。

㈤本件上訴人以105年11月24日、106年1月4日函請求被上訴人依前確定判決意旨核定重建基準容積，被上訴人據上訴人之申請，認系爭建物屬已實施容積管制地區，因而以此為基礎核定本件容積為10,144.52平方公尺，惟此既據上訴人之申請而為，則被上訴人是否係依前確定判決而具體化其內容，此關係上訴人訴之請求（如係具體化前確定判決內容，上訴人若認未能完全滿足其請求，依前所述，自得針對該部分提起訴訟以資解決），原審本應依職權予以調查並闡明之，詎未予查明，即為判決，亦有未盡職權調查之疏漏。

㈥綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又本件上訴尚有上開事證仍待原審調查審認，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，由原審更為適當之裁判。

又案件既經發回，原審自應以系爭建物原在未實施容積管制前建築為前提，查明上訴人將更新單元土地區分為6個基地分別計算基準容積有無法令依據、是否有私設道路及面積為何等事實，均應予以查明，自屬當然。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 鍾 啟 煌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
書記官 蔡 宜 婷